Jurisprudência: Ex-Combatente. Pensão para Viúvas e Filhas. Hipótese de Não Cabimento.
22/09/2012
... sentença na íntegra
PODER JUDICIÁRIO
2. A certidão do Ministério de Exército informando o deslocamento do militar para cumprimento de missões de vigilância durante a 2ª Guerra Mundial tem valor probatório suficiente para comprovar a condição de ex-combatente. Precedentes.
2.2.2. Da análise do direito à percepção da pensão por parte das filhas do ex-combatente
... sentença na íntegra
Ex-Combatente, falecido em 1968. Viúva pleiteou a respectiva pensão especial, que não foi por ele recebida em vida. A Víúva obteve antecipação da tutela e o Tribunal transformou em agravo retido o agravo de instrumento interposto pela União, relativamente a essa antecipação. Enquanto o processo tramitava, a Viúva faleceu e então suas Filhas propuseram ação, apensa, pedidndo a reversão da referida pensão, calcadas na legislação aplicável ao caso, a vigente no ano de 1968.
As duas ações, sendo conexas, foram julgadas simultanemanente. Ambas foram julgadas improcedentes e a antecipação da tutela da primeira foi cassada.
Seguem as duas sentenças.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA
AUTOR: ESPOLIO DE MARIA ANTONIETA DE FARIAS BEZERRA
ADVOGADO: MARCELLE MARCIA DE LACERDA MOREIRA LYRA E OUTRO
RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)
Processo nº 0000615-91.2010.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA
AUTOR: ANTONIETA WALDERIZE BEZERRA E OUTRO
ADVOGADO: MARCELLE MARCIA DE LACERDA MOREIRA LYRA E OUTRO
RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2012.
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2012.
Sentenças tipo A
EMENTA: - ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. ACÚMULO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBANTE COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO INSS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DAS LEIS DA DATA DO FALECIMENTO DO EX-COMBATENTE. NÃO PREENCHIMENTO DESSES REQUISITOS.
- Benefício previdenciário, pago pelo INSS ou pela Administração direta, pode ser cumulado com a pensão especial instituída pelo art. 53 do ADCT da Constituição da República de 1988, por expressa autorização do inciso II desse dispositivo e por assentado entendimento do C. Supremo Tribunal Federal.
-Não aplicação desse dispositivo constitucional ao caso dos autos.
-Não preenchimento das exigências legais, aplicáveis ao caso, por parte da Viúva, nem das Filhas, para gozo da pensão especial de ex-combatente.
- Revogação da antecipação da tutela, concedida nos autos da ação, processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300.
- Improcedência dos pedidos das duas ações.
Vistos etc.
Relatório do Processo nº 0009573-03.009.4.05.8300
MARIA ANTONIETA DE FARIAS BEZERRA ajuizou a presente ação ordinária, em face da União Federal (Comando do Exército), com o escopo de obter provimento jurisdicional que lhe assegurasse a percepção de pensão especial de ex-combatente, com a acumulação de aposentadoria por tempo de serviço (INSS). Requereu, preliminarmente, a prioridade de tramitação, conforme a Lei nº 10.741/2003, bem como os benefícios da Justiça Gratuita. Quanto ao mérito, aduziu, em síntese, que: seria viúva do ex-combatente WALDEMAR XAVIER BEZERRA, falecido em 04/12/1968, o qual esteve incorporado ao Exército Nacional, no período de 17/11/1942 a 02/10/1944, durante a 2ª Guerra Mundial, como integrante do Contingente de Destacamento de Fernando de Noronha, sendo considerado como ex-combatente, na forma do art. 1º, §2º, alínea “a”, inciso II, da Lei nº 5.315/67, conforme certidão expedida pelo Ministério da Guerra, IV Exército, 7ª Região Militar, tendo o mesmo, após o término da 2ª Guerra, retornado, definitivamente, para a vida civil; com a morte do ex-combatente, a Autora tornara-se pensionista do de cujus, por conta do Regime Geral de Previdência Social (INSS); a Autora solicitara administrativamente o benefício, porém o pedido teria sido indeferido, sob a alegação de que o de cujus não poderia acumular a pensão com o benefício previdenciário; o estado de saúde da autora seria bastante delicado em virtude de sua idade avançada; a condição da Autora seria no mínimo vexatória, visto que se encontraria doente, bastante debilitada devido à sua idade avançada (91 anos), com graves dificuldades financeiras; necessitaria reaver seu direito que fora vilipendiado pelo Ministério do Exército, uma vez que jamais conseguira receber a pensão de ex-combatente; o direito da Autora seria inconteste, devendo os atrasados ser calculados desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação; haveria o direito à percepção da pensão especial de ex-combatente prevista no inciso II, do art. 53 do ADCT, bem como a possibilidade de acumulação da pensão especial com proventos de aposentadoria por tempo de serviço.Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada, bem como a procedência dos pedidos, no sentido de condenar a União Federal, ao pagamento em definitivo da pensão especial em seu favor, com cumulação do benefício previdenciário do INSS; bem como a pagar todos os benefícios previdenciários, a ser calculados desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 20-31).
Decisão deferindo o benefício da justiça gratuita, bem como intimando a parte contrária para manifestar-se acerca do pleito liminar (vide fls. 32).
A União manifestou-se sobre o pleito liminar, pugnando pela denegação (fl. 36-36-vº).
Deferiu-se o pleito de antecipação de tutela às fls. 38-43.
À fl. 47, petição noticiando a interposição de Agravo de Instrumento. Juntou-se cópia do referido recurso às fls. 48-70.
Contestação às fls. 71-78. A União suscitou prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, alegou, em apertada síntese, inexistência de comprovação de condição de ex-combatente, pugnando, ao final, pela decretação da improcedência dos pedidos. Juntou documentos às fls. 79-83.
Mantida a decisão agravada (vide fls. 85).
Réplica às fls. 86-97.
Às fls. 99-100, petição da parte autora pugnando pela intimação da parte ré para cumprimento da decisão.
Intimou-se a União para comprovar, no prazo de 05 (cinco) dias, o cumprimento da decisão que deferiu o pleito liminar (fl. 103),
A União pugnou pela juntada de documentos às fls. 106-124.
Às fls. 125, petição da UNIÃO, pugnando pela juntada de novos documentos acerca do cumprimento da obrigação de fazer (vide fls. 125-127).
Petição da UNIÃO,informando da habilitação administrativa da Autora e dizendo que a Autora necessitaria apresentar documentos,para a concretização do seu direito( fls. 129-133).
Cópia da decisão exarada nos autos do AGTR nº 99160/PE, em que se converteu o Agravo de Instrumento em Retido (vide fls. 135-136)
A União juntou novos documentos às fls. 139-148.
Noticiou-se o falecimento da Autora, cujo óbito deu-se em 28/08/2009, conforme atestado de fl. 151.
Decisão determinando o sobrestamento do feito e determinando a intimação da defesa para proceder à habilitação dos sucessores da falecida (vide fl. 152).
Às fls. 156, petição do espólio de Maria Antonieta de Farias Bezerra, representada pela inventariante ANTONIETA WALDERIZE BEZERRA, bem como requerendo a juntada da certidão expedida pela 2ª Vara de Sucessões e Registros da Capital/PE, processo nº 0022737-97.2010.8.14.0001. Documento juntado à fl. 157.
Instada a se manifestar, a União pugnou, à fl. 159, pela intimação da parte contrária para trazer aos autos o instrumento procuratório, o que foi cumprido às fls. 161-162.
Decisão deferindo a habilitação do espólio de Maria Antonieta de Farias Bezerra; determinando que se comunicasse o falecimento da Autora à repartição militar pagadora da pensão; bem como determinando fosse dada ciência ao órgão onde tramitou a ação de arrolamento. (fl. 163).
Às fls. 176-176-vº, decisão intimando a parte agravada para se manifestar no prazo de 10 (dez) dias, sobre o agravo retido, bem como intimando a União para apresentar cópia original dos assentamentos militares do falecido.
Contrarrazões ao agravo retido às fls. 179-183.
Juntada de documento à fl. 199.
À fl. 201, a União noticiou que teria oficiado à unidade militar, solicitando cópia legível dos assentamentos militares do falecido. Juntou documento à fl. 202.
À fl. 204, deferiu-se o prazo de 30 (trinta) dias, para que se noticiasse o cumprimento às determinações respectivas.
Petição da União (fl. 206,), requerendo a juntada de ofício de fl. 207, em que foram solicitadas providências no sentido de se comprovar a obrigação de fazer.
Juntada de novos documentos às fls. 211-231.
Determinou-se, após a adoção das providências de fls. 232, fossem os autos conclusos para julgamento.
É o relatório, no essencial.
Relatório do Processo nº 000615-91.2010.4.05.8300
ANTONIETA WALDERIZE BEZERRA e MARIA WAQUÍRIA BEZERRA CAVALCATI, qualificadas na Inicial, ajuizaram, em 07.01.2010, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE PENDÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE EM FAVOR DAS FILHAS (MAIORES DE 21 ANOS), em face da UNIÃO FEDERAL (COMANDO DO EXÉRCITO). Requereram, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita. No mérito, aduziram que: em face da condição de ex-combatente do genitor das autoras, a viúva MARIA ANTONIETA DE FARIAS BEZERRA, falecida em 28/08/2009, teve o seu direito assegurado, através da ação ordinária nº 0009573-03.2009.4.05.8300, que tramita na 2ª Vara/PE; as Autoras solicitaram ao Ministério do Exército a transferência (reversão) do benefício da pensão especial, negado, em virtude da Lei nº 8059/90; o falecido genitor das autoras teria falecido em 04/12/68, sob a reagência da Lei nº 4242/63. Teceram outros comentários, notadamente acerca do direito à percepção da pensão, nos termos do art. 53, II do ADCT. Pugnaram, ao final, pela concessão da tutela antecipada, bem como fossem julgados procedentes os pedidos, no sentido de condenar a União Federal (Comando do Exército) ao pagamento da cota-parte da pensão especial em favor das Autoras. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 16-27).
Indeferiu-se o pleito de antecipação da tutela ou de concessão de medida liminar às fls. 29-33.
Noticiou-se a interposição de agravo de instrumento às fls. 37. Juntada do referido recurso às fls. 38-60.
Cópia da decisão exarada nos autos do AGTR nº 104357-PE, recebendo o recurso apenas no efeito devolutivo.
Contestação às fls. 64-99. Suscitou a União, prejudicialmente, prescrição. No mérito, fez uma digressão acerca das espécies de pensões de ex-combatente e de sua disciplina legal. Aduziu, ainda, que: as Autoras não teriam comprovado a condição de ex-combatente do falecido pai; não estariam preenchidos os requisitos dos requisitos para a o recebimento da pensão; não haveria o enquadramento do genitor das Autoras na hipótese prevista no art. 30 da Lei nº 4242/63. Teceram outros comentários. Pugnaram, ao final, pelo acolhimento da prejudicial e pela improcedência dos pedidos.
Réplica às fls. 111-122.
Juntada de documentos às fls. 127-158.
Reconheceu-se, às fls. 167-168, a conexão existente entre a ação que se processa nos presentes autos e a Ação Ordinária nº 2009.83.00.9573-7, bem como se determinou que se aguardasse o cumprimento do determinado às fls. 176-176-vº dos autos da referida ação ordinária.
Cópia do acórdão exarado nos autos do AGTR nº 104357/PE às fls.173-180. negando provimento.
Determinou-se, às fls. 183-183-vº, fossem intimadas as Autoras para incluir os seus irmãos, também filhos do Falecido apontado Ex-Combatente, na presente relação processual, no prazo de 10 (dez) dias
Ante o teor da petição de fls. 186-187, reconheceu-se, na decisão de fl.188, a total falta de interesse de agir dos irmãos da Autora, pelo que se reconsiderou a decisão de fls. 183-184, determinando-se a anotação do processo para julgamento.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
É o relatório.
2. Fundamentação
2.1. Processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300
2.1.1. Considerações Preambulares
No curso do processo, noticiou-se o falecimento da Autora (vide fl. 150 do processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300), situação esta que ensejou a habilitação do Espólio respectivo, representado pela Arrolante ANTONIETA WALDERIZE BEZERRA (vide fl. 163).
O Agravo de Instrumento, interposto pela UNIÃO contra a r. decisão de fls. 38-43, foi convertido em agravo retido, conforme r. decisão do Relator do referido recurso, da lavra do saudoso JOSÉ BAPTISTA DE ALMEIDA FILHO, cuja cópia se encontra às fls. 135-137.
Insta salientar, ainda, que houve ajuizamento de ação por parte das filhas da falecida, Sras. ANTONIETA WALDERIZA BEZERRA e MARIA WALKÍRUA BEZERRA CAVALCANTI, tombada sob o nº 0000615-91.2010.4.05.8300, em que buscam a percepção de pensão, ação conexa à presente e, por isso, será julgada simultaneamente a esta ação.
2.1.2. Exceção de Prescrição
A UNIÃO alega prescrição qüinqüenal.
Nesse aspecto, essa prejudicial merece acolhida no que diz respeito às parcelas do qüinqüênio anterior à data da propositura desta ação, assim, merece ser pronunciada a prescrição das parcelas anteriores a 10.06.2004, uma vez que esta ação foi proposta em 10.06.2009(fls. 03).
2.1.3. Mérito: Condição de ex-combatente do instituidor
2.1.3.1. A falecida autora pretendia perceber a pensão prevista no art. 53, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição da República/88, cumulada com uma pensão do Regime Geral da Previdência Social, também instituída por seu falecido cônjuge.
Para tanto, informou que seu falecido cônjuge teria participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial.
A UNIÃO contestou amplamente o pedido da Autora, argumentando, em síntese: a) que o de cujus não atenderia às condições para ser considerado ex-combatente; b) que a pensão especial estabelecida no art. 53 do ADCT/88 seria inacumulável com quaisquer rendimentos dos cofres públicos.
2.1.3.2. A definição de Ex-Combatente é fornecida pelo art. 1º da Lei nº 5.315/67 que possui o seguinte teor:
Art . 1º Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquêle que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.
A Lei nº 5.698/71 ampliou o conceito de Ex-Combatente, nos seguintes termos, in verbis:
Art 2º Considera-se ex-combatente, para os efeitos desta Lei, o definido como tal na Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, bem como o integrante da Marinha Mercante Nacional que, entre 22 de março de 1941 e 8 de maio de 1945, tenha participado de pelo menos duas viagens em zona de ataques submarinos.
Parágrafo único. Consideram-se ainda, ex-combatentes, para os efeitos desta Lei, os pilôtos civis que, no período referido neste artigo, tenham comprovadamente participado, por licitação de autoridade militar, de patrulhamento, busca, vigilância, localização de navios torpedeados e assistência aos náufragos.
Para ilustrar o entendimento ora adotado, transcrevo precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, onde tal entendimento resta pacificado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EX-MILITAR. MISSÕES DE VIGILÂNCIA NO LITORAL. CERTIDÃO EMITIDA POR ÓRGÃO MILITAR. EX-COMBATENTE. CARACTERIZAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a condição de ex-combatente, para fins de recebimento da pensão especial, não se limita a quem tenha efetivamente participado de operações bélicas em território italiano durante a Segunda Guerra Mundial, mas se estende também a outras hipóteses, como àquele que tenha atuado em missões de vigilância e segurança no litoral brasileiro, a teor do art. 1º da Lei n. 5.315/67.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 1419037/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. MISSÕES DE VIGILÂNCIA NO LITORAL. NÃO CARACTERIZADAS. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ.
1. O acórdão recorrido concluiu que os assentamentos do recorrente não provam a condição de ex-combatente, tendo em vista nada existir que demonstre a sua participação em operações militares nos campos de guerra ou missões de patrulhamento e vigilância no litoral brasileiro, requisito necessário para fazer jus à pensão especial.
2. Rever a orientação adotada pelo aresto impugnado, no sentido de acolher-se a pretensão do recorrente de que está comprovada a sua condição de ex-combatente, é tarefa inviável de ser realizada na via do recurso especial, em razão de demandar análise de provas e fatos, tarefa obstada pela Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
3. Considera-se ex-combatente aquele que participou de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial, ou ainda, os que se engajaram em missões de vigilância e patrulhamento do litoral brasileiro.
Conforme a ressalva do § 3º do art. 1º da Lei 5.315/67, "a simples comprovação do serviço militar em Zona de Guerra não autoriza a auferição das vantagens nela previstas". Precedentes.
4. Não se observaram as formalidades indispensáveis à interposição do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, porquanto não se procedeu ao cotejo analítico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1420796/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 02/12/2011)
Objetivando comprovar a participação do de cujus em missão de
patrulhamento, vigilância e defesa do litoral brasileiro, durante a
Segunda Guerra Mundial, a Autora acostou, à fl. 25 e fl. 199,
certidão extraída dos arquivos do Exército brasileiro.Consta na
aludida certidão que o Sr. WALDEMAR XAVIER BEZERRA, falecido
cônjuge da Autora (vide certidões de casamento e de óbito, fls. 23
e 24, respectivamente) “(...) a dezessete de novembro de mil
novecentos e quarenta e dois, foi reincluindo nas fileiras do
Exército no Contingente de Destacamento Misto de Fernando de
Noronha, sendo excluído em dois de outubro de mil novecentos e
quarenta e quatro, pelo Quartel General da Sétima Região Militar,
ficando considerado reservista de primeira categoria, estando,
portanto, enquadrado na legislação relativa ao Ex-Combatente”.(GN).
Cabe registrar que a União, quando da Contestação (vide fl. 71-
78), alegou, de forma genérica, que o falecido militar não poderia
enquadrar-se como ex-combatente, uma vez que o procedimento
para o reconhecimento de tal condição exigiria a consulta aos
assentamentos militares, de forma a serem emitidas certidões que
contivessem registros reais. Aduziu, por fim, que as certidões
mencionadas deveriam ser exaradas pelos Ministérios Militares,
através de seus órgãos competentes.
Ante a ausência de qualquer documentação para comprovar o
alegado, determinou-se, às fls. 176-176-vº, em decisão datada de
04/08/2011, que a União apresentasse, no prazo de 30 (trinta) dias,
cópia legível dos assentamentos militares do falecido.
Encaminhados os autos à União em 16/09/11 (vide fl. 200-vº),
esta os devolveu em 10/10/11 (vide fl. 200- vº), momento em que
noticiou que teria oficiado à unidade militar competente solicitando
cópia legível dos assentamentos militares do falecido, juntando
cópia do Ofício nº 6153/KDLFC/PRU/AGU à fl. 202.
Diante de tal informação, determinou-se, em 18/11/2011, que se
aguardasse por mais 30 (trinta) dias, tendo a União peticionado,
mais uma vez, em 09/01/2012, informando que teria reiterado o
ofício nº 6153/KDLFC/PRU/AGU.
A União findou por apresentar os documentos de fls. 212-231, os
quais não deixam dúvidas que o falecido esposo da Autora realmente
serviu na época da segunda guerra mundial, tendo prestado
serviços na Ilha de Fernando de Noronha, conforme consta
expressamente no item X do documento de fl. 217 e também no
documento de fl. 231, item II, letra A, no qual, claramente, se faz
menção de que o esposo da Autora, então militar da ativa, estava
lotado no Q.G.R. do Dest. MX de Fernando de Noronha e foi
transferido para o Q. G. R. do Contingente do QRF Noronha.
Os demais documentos juntados pela UNIÃO, fls. 220-231, são
manuscritos e de difícil leitura.
Todavia, nem os documentos de fls. 212-231, nem os de fls. 220-
231, infirmam a certidão acima referida, acostada com a petição
inicial, sendo que os acima indicados documentos de fl. 217 e de
fl.231 findam por confirmar o conteúdo daquela certidão, quando
atesta que o falecido esposo da ora Autora realmente serviu na
Ilha de Fernando de Noronha que, como é do conhecimento geral,
tinha localização de permanente vigilância do continente.
Além do que, como consignado na decisão de fls. 38-43, as
certidões de fls. 25 e 28 gozam de presunção de veracidade,
encontrando-se, inclusive, em consonância com a Lei nº 5.315/67,
documentos esses que, como já vimos, não foram infirmados
pela UNIÃO.
Então, tem-se que o falecido esposo da também falecida Autora foi sem dúvida um Ex-Combatente.
2.1.3.3. Não se aplica a este caso o art. 53, III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República de 1988, porque o Esposo da ora falecida Autora faleceu no ano de 1968, pelo que aplicável a legislação vigente em tal data, conforme assente entendimento doC.Supremo Tribunal Federal, verbis:
PENSAO - EX-COMBATENTE - REGENCIA. O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.
BRASIL. C. Supremo Tribunal Federal. MS nº 21707-3 do Distrito Federal. Laura Maria Mota de Almeida x Tribunal de Contas da União. Relator Min. Carlos Velloso e relator para o acórdão Min. Marco Aurélio. Acórdão de 18.05.1995. DJ de 22.09.95, republicado no DJ de 13.1.1995, p. 34.250. Fonte: www.stf.gov.br, disponível 27.08.2003. Maioria. Pleno do STF.
Diante desse entendimento, em 04/12/68, data do falecimento do Ex-Combatente, esposo da falecida Autora, vigoravam a Lei nº 5.315, de 12.09.1967 e a Lei nº 4.242, de 1963, porque eram essas as Leis que tratavam do assunto em questão em tal data.
A Lei nº. 5.315, de 12.09.1967, como vimos no item anterior, tratou apenas de qualificar o que se considerava Ex-combatente para gozo da pensão especial em questão, mas não tratou do benefício propriamente dito, tampouco da extensão desse benefício para dependentes e o que se consideraria dependente para tal.
E a Lei de regência da matéria, a referida Lei nº. 4.242, de 1963, tinha no seu art. 30 a seguinte redação:
“Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebam qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de maio de 1960.
Parágrafo Único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960.[1]”
Note-se que esse dispositivo legal, que foi revogado pela Lei nº 8.059, de 1990, preceituava que só teria direito à pensão especial de ex-combatente aquele que se encontrasse incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebesse qualquer importância dos cofres públicos.
Essa regra era dirigida ao Ex-Combatente, bem como aos seus possíveis herdeiros.
O falecido esposo da também falecida Autora, creio que ciente dessa regra, nunca recebeu mencionada pensão especial de ex-combatente, porque não era incapacitado e sempre teve os meios próprios de subsistência, até mesmo porque, depois que se licenciou do Exército, trabalhou e aposentou-se pelo INSS.
Outrossim, não há prova nos autos de que a Autora, a falecida esposa do Ex-Combatente, estivesse incapacitada e que essa incapacidade a impedisse de prover os próprios meios de subsistência. E, como recebia pensão do INSS, tinha meios de subsistência.
Por outro lado, mesmo que fosse procedente o pleito da ora falecida Autora, o valor da pretendida pensão especial não seria equivalente à deixada por um 2º Tenente das Forças Armadas, como constou da r. decisão de fls. 38-43 e como pleiteado na petição inicial, mas sim à deixada por um 2º Sargento das Forças Armadas, pois para o caso em questão, a referida Lei nº 4.242, de 1963, mandou aplicar os arts. 26, 30 e 31 da Lei nº 3.765, de 1960, e o artigo art. 26 desta Lei reza:
“Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.[2]”(Aumentei o tipo e negritei).
Portanto, data maxima venia do d. Magistrado que assinou a r. decisão de fls. 38-43, a falecida Autora, como o seu falecido esposo, nunca teve direito de receber a pensão ora sub judice, pelo que merece ser revogada referida r. decisão e negada procedência ao pedido desta ação.
Quanto às parcelas já recebidas, em decorrência da referida r. decisão ora cassada, tenho que não cabe devolução, porque a ora falecida Autora as recebeu de boa-fé, calcada em uma r. decisão judicial que, infelizmente, não foi apreciada pelo TRF/5ª, posto que o respectivo agravo de instrumento foi convertido em agravo retido(v. fl. 135-137).
2.1.4. Da cumulatividade com os benefícios previdenciários
Restou pacificado no C. Supremo Tribunal Federal que a Pensão Especial de Ex-Combatente tem natureza jurídica totalmente diversa da pensão paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, decorrente de vínculo empregatício que teve o Segurado quando em vida, de forma que podem ser cumuladas, verbis:
EMENTA: - Ex-combatente. Pensão especial. Cumulação com proventos da aposentadoria de servidor público. - Ambas as Turmas desta Corte, nos RREE 236.902 e 263.911, têm entendido que "revestindo-se a aposentadoria de servidor público da natureza de benefício previdenciário, pode ela ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente". Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 293214 / RN - RIO GRANDE DO NORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES.
Julgamento: 06/11/2001. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ DATA-14-12-2001 PP-00088 EMENT VOL-02053-16 PP-03460).
Julgamento: 06/11/2001. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ DATA-14-12-2001 PP-00088 EMENT VOL-02053-16 PP-03460).
No entanto, esse entendimento é para a pensão regida pelo art. 53-II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República de 1988, regulamentado pela Lei nº 8.059, de 1990.
No caso em questão, como acima demonstrado, esse dipsositivo constitucional, tampouco a Lei nº 8.059, de 1990, a ele não se aplicava, posto que regido pela Legislação vigente em 1968, ano do falecimento do Ex-Combatente, e esta não permitia que houvesse acúmulo de benefícios previdenciários, de forma que, caso a Autora tivesse direito a receber a pensão especial de ex-combatente(vimos, acima, que ele não tinha), teria que renunciar à pensão recebida do INSS, pois, em decorrência do princípio da legalidade e da restritividade, o Administrador público só pode efetuar pagamento quando a Lei expressamente autorize.
2.2. Processo nº 0000615-91.2010.4.05.8300.
2.2.1. Exceção de Prescrição
Não merece acolhida a exceção de prescrição, levantada na defesa da UNIÃO(fl. 65), pois as Autoras pleiteiam direitos posteriores ao óbito da sua Mãe, autora da ação acima referida e conexa a esta, e ali consta que mencionada Senhora faleceu em 28.08.1999, de forma que não se perfez o qüinqüênio prescricional do Decreto nº 20.910, de 1932, porque esta ação foi proposta em 12.01.2010, conforme documento de fl. 02.
2.2.2. Da análise do direito à percepção da pensão por parte das filhas do ex-combatente
2.2.1. As Autoras ANTONIETA WALDERIZE BEZERRA e MARIA WALKÍQRIA BEZERRA CAVALCANTI pretendem receber a pensão especial por morte de ex-combatente, relativamente ao seu falecido pai, WALDEMAR XAVIER BEZERRA, em decorrência da morte da Mãe, que, por força da decisão de fls. 38-43 do processo 0009573-03.2009.4.05.8300, apensa, estava recebendo referida pensão.
A falecida Mãe das Autoras desta ação, substituída pelo respectivo Espólio e conforme consignado acima, não obteve êxito e referida r. decisão antecipatória está sendo cassada.
2.2.2. Inicialmente, cabe verificar qual (is) diploma(s) legal(is) estava(m) em vigor na data da morte do Ex-combatente, instituidor da pensão especial em questão.
E esse exame interpretativo se faz necessário, porque segundo sedimentado entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, aplica-se ao caso a legislação vigente na data da morte do instituidor da pensão estatutária,verbis:
PENSAO - EX-COMBATENTE - REGENCIA. O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.
BRASIL. C. Supremo Tribunal Federal. MS nº 21707-3 do Distrito Federal. Laura Maria Mota de Almeida x Tribunal de Contas da União. Relator Min. Carlos Velloso e relator para o acórdão Min. Marco Aurélio. Acórdão de 18.05.1995. DJ de 22.09.95, republicado no DJ de 13.1.1995, p. 34.250. Fonte: www.stf.gov.br, disponível 27.08.2003. Maioria. Pleno do STF.
De acordo com a documentação acostada aos autos (fl. 22), o instituidor da pensão faleceu em 04/12/68, pelo que há de ser aplicada ao caso a Lei nº 5.315, de 12.09.1967 e a Lei nº 4.242, de 1963, porque eram essas as Leis que tratavam do assunto em questão em tal data.
A Lei nº. 5.315, de 12.09.1967, tratou apenas de qualificar o que se considerava Ex-combatente para gozo da pensão especial em questão, mas não tratou do benefício propriamente dito, tampouco da extensão desse benefício para dependentes e o que se consideraria dependente para tal.
Eis o texto do seu art. 1º:
“Art . 1º Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquêle que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.”
E a Lei de regência da matéria a referida Lei nº. 4.242, de 1963, cujo art. 30 tinha a seguinte redação:
“Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebam qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de maio de 1960.
Parágrafo Único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960.[3]”
Note-se que esse dispositivo legal, que foi revogado pela Lei nº 8.059, de 1990, preceituava que só teria direito à pensão especial de ex-combatente aquele que se encontrasse incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebesse qualquer importância dos cofres públicos.
Essa regra era dirigida ao Ex-combatente, bem como aos seus possíveis herdeiros.
O Pai das ora Autoras nunca recebeu referida pensão, certamente porque tinha ciência dessa regra legal, vale dizer, não era incapacitado e tinha meios de subsistência, pois, quando se licenciou das Forças Armadas, passou a trabalhar e aposentou-se pelo INSS.
As Autoras não comprovam que estejam incapacitadas e que essa incapacidade as impeça de prover os próprios meios de subsistência, tampouco que não recebem alguma importância dos cofres públicos.
IMPORTANTE: O Agravo de Instrumento, interposta por estas Autoras contra a decisão de fls. 29-33, na qual foi indeferido o pedido de antecipação da tutela, foi julgado e no respectivo acórdão o mérito da questão foi apreciado e decidido na forma acima consignada conforme se vê na cópia do respectivo acórdão, acostado às fls.
Por outro lado, mesmo que fosse procedente o pleito das ora Autoras, o valor da pretendida pensão especial não seria equivalente à deixada por um2º Tenente das Forças Armadas, como pleiteado na petição inicial, mas sim à deixada por um 2º Sargento das Forças Armadas, pois para o caso em questão, a referida Lei nº 4.242, de 1963, mandou aplicar os arts. 26, 30 e 31 da Lei nº 3.765, de 1960, e o artigo art. 26 desta Lei reza:
“Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.[4]”(Aumentei o tipo e negritei).
2.2.3. Ademais, a Lei que concede a pensão especial por morte de ex-combatente há de ser interpretada de acordo com a atual conjuntura social, caracterizada pela crescente emancipação das mulheres e pela igualdade de direitos entre elas e os homens.
Assim, considerando-se que hoje homens e mulheres disputam o mercado de trabalho, concorrendo em igualdade de condições a vagas em universidades e em concursos públicos, conceder o direito à pensão especial às filhas, ainda que não dependentes de seu falecido pai, acabaria por macular o princípio da igualdade erigido pela atual Constituição da República.
Por outro lado, dispensar à mulher um tratamento igual àquele conferido aos inválidos, redundaria por negar suas lutas, subverter as conquistas femininas, diminuí-la e imprimir-lhe a pecha popular e preconceituosa de “sexo frágil” e incapaz.
No presente caso, sendo as Autoras maiores de idade, e, não existindo nos autos provas de que sejam inválidas, interditas, tampouco dependentes do seu falecido pai, que, repita-se, faleceu no longínquo ano de 1968, tampouco de que não recebem alguma importância dos cofres públicos, não há como ser enquadradas como beneficiárias da pensão especial de ex-combatente na legislação vigente à data do óbito de seu genitor.
3. Conclusão:
Diante de todo o exposto:
3. 1. Relativamente ao processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300:
3.1. a) acolho a exceção de prescrição quanto às parcelas vencidas antes do qüinqüênio da propositura desta ação, ou seja, das parcelas anteriores a 10.06.2004, uma vez que referida ação foi proposta em 12.06.2009;
3.1. b) revogo a r. decisão de fls. 38-43, julgo improcedentes os pedidos e deixo de condenar o Espólio, ora Autor, a restituir as parcelas recebidas pela Autora, quando em vida, porque as recebeu de boa-fé. Outrossim, deixo de condená-lo nas verbas de sucumbência, porque em gozo do benefício da justiça gratuita, vale dizer, da imunidade constitucional quanto a essas verbas.
3.2. Relativamente ao processo nº 0000615-91.2010.4.05.8300:
3.2. a) rejeito a exceção de prescrição, com base na fundamentação supra;
3.2.1 b) quanto ao mérito, julgo improcedentes os pedidos desta ação e deixo de condenar as Autoras nas verbas de sucumbência, porque estão em gozo do benefício da justiça gratuita, logo, constitucionalmente imunes quanto a essas verbas.
P.R.I.
Recife, 20 de setembro de 2012.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara – PE
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