Artigo: A Aceitação tácita e o silêncio na formação dos contratos

Domingo, 08 de Setembro de 2013

por Carlos Santiago

Artigo Jurídico

Resumo: Este breve ensaio se propõe a discorrer sobre os institutos da aceitação tácita e do silêncio contratual apresentando as definições elaboradas pela doutrina e sua aplicação pela jurisprudência. Questiona-se a validade do silêncio contratual e seus desdobramentos no direito privado.

Palavras-chave: aceitação tácita, silêncio contratual, direito contratual, declaração de vontade, negócio jurídico.

Abstract: This brief essay proposes to discuss the institutes of silence and tacit acceptance contractual presenting the definitions developed by the doctrine and its application in the case law. We question the validity of contractual silence and its consequences in private law.

Introdução

Consumo. A sociedade moderna pode ser definida através desta única palavra. Estamos sempre consumindo bens e serviços, quer saibamos ou não quer gostemos ou não.

Estas relações sociais são caracterizadas tecnicamente como contratos. Todos os adventos sociais são realizados através de contratos.

Então, como se dá esta nossa aceitação a estes contratos? Temos realmente autonomia para decidirmos com quem vamos contratar ou simplesmente somos impelidos a contratar por falta de escolha?

Bruno Miragem e Cláudia Lima Marques[1] falam de um sujeito de direito que foi tomado como sujeito racional e livre e que nesta situação este sujeito racional e livre pode autoregrar a sua vida.[2]

Se é verdade que temos esta capacidade de autoregrar a vida no que tange às relações de direito privado, cabe-nos entender como se dá o fato de alguém através de seu silêncio ou que não “assinou” nada possa estar obrigado a fazer ou deixar de fazer, de entregar ou deixar de entregar, bem ou serviço.

Se existe uma “mão invisível” do mercado ela opera em que sentido? Podemos dizer que ela justificaria as desigualdades e desequilíbrios contratuais como querem os liberais mais radicais?

A anuência tácita tem valor vinculativo até que ponto?

Veremos neste rápido ensaio os principais mecanismos de funcionamento da aceitação tácita bem como do silêncio contratual, mas sem esgotar o assunto, apenas mostrando as balizas para uma discussão alicerçada no que os doutrinadores (modernos e contemporâneos) nos tem ensinado acerca destes dois institutos.

A aceitação tácita e o negócio jurídico

Quando nos relacionamos na sociedade, indireta ou direta, presencialmente ou à distância, estamos formalizando algum tipo de contrato.

A questão é: temos a efetiva vontade de realizar estes contratos? Podemos escolher livremente o fornecedor? Sabemos quando contratamos?

Questões como estas passam despercebidas para a maioria dos contratantes, pois estas colocações não tem ingerência alguma na vida destas pessoas, a menos que haja claro, o litígio. Neste momento as pessoas fazem estas perguntas e tomam real conhecimento de que realização de um negócio jurídico. Notam que, na verdade, elas não gostariam de ter realizado o negócio, ou pelo menos não da forma que ele foi realizado.

Neste sentido o direito procura definir (melhor seria desvendar?) o significado da autonomia da vontade e seus desdobramentos, como a aceitação tácita e o silêncio contratual.

Ensina Sílvio de Salvo Venosa que “em qualquer negócio jurídico, a vontade, muito antes de ser somente um elemento do negócio jurídico, é um seu pressuposto.”[3]

Sem a vontade não há efetivamente o negócio jurídico. As pessoas precisam fazer convergir suas necessidades para um ponto em comum para que possa existir o ato negocial.

O professor Flávio Tartuce discorre sobre a relação do ato jurídico do contrato e as declarações de vontade nos seguintes termos:

“O contrato é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por fatores acessórios.”[4]

Neste ato jurídico bilateral resta saber se a vontade deve ser exteriorizada formalmente ou se ela pode ser expressa sem grandes rodeios ou sem grandes preocupações, afinal a relação comercial, o negócio jurídico, já esta em andamento, então para que formalidades?

No direito civil existem dois aspectos da vontade. A expressa, dita formal e a tácita dita informal. Ambas reguladas por normas.

Reza o art. 107 do CC/2002[5]:

“Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”

Verifica-se que temos duas possibilidades para a declaração de vontade. A forma especial e a livre. A livre quando esta não depender de força de lei para que seja um ato jurídico válido. No que tange a forma especial vale visitar o artigo 104 inciso III e artigo 108 do mesmo dispositivo legal:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

Com relação ao art. 104 e seu inciso III, comenta a professora Maria Helena Diniz:

“Às vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação da vontade ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição (grifo nosso), ao resguardo, à modificação ou extinção de relações jurídicas.”[6]

Observamos que, por exemplo, na aquisição particularmente de bens imóveis, a forma expressa (ou especial) deve ser realizada, caso não ocorra pode inviabilizar o ato jurídico. O que nos remete o art. 108 citado acima.

Afora estes casos, continua comentando a egrégia professora da PUC/SP:

“O princípio geral é que a declaração de vontade independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que se manifeste de modo a tornar conhecida a intentio do declarante, dentro dos limites que seus direitos podem ser exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio.”[7]

* O autor é Pós-graduado em Direito Contratual pela EPD - Escola Paulista de Direito, MBA Gestão e Business Law pela FGV-Rio, Mestrando em Direito na UNIMEP, Consultor em gestão de contratos na R&C Consultoria

Fonte: Portal Âmbito Jurídico

íntegra em  http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12709

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