Sentença: " O IR E O RESGATE DE PARCELA DE FUNDO PREVIDENCIÁRIO."

Domingo, 21 de Abril de 2013

O resgate que o Trabalhador faz do Fundo Previdenciário de parte da parcela que lhe cabe nesse Fundo sofre incidência do IR? Caracateriza-se como renda ou como retorno de parcela do seu patrimônio a este. 
    Na sentença que segue esse assunto foi debatido. 
    Chamo atenção para o fato de que ESTA SENTENÇA NÃO FOI MANTIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUINTA REGIÃO, QUE A REFORMOU QUASE INTEGRALMENTE, EM ACÓRDÃO DE Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATADO DE  09.03.2006, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DA UNIÃO, DJU, SEÇÃO 2, DE 07.04.2006. 

     NESSE ACÓRDÃO, QUE RECEBEU O Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATA MAXIMA VENIA, ESSE E. TRIBUNAL NÃO DISCUTIU A MATÉRIA COMO POSTA PELA PARTE IMPETRANTE E COMO ENFRENTADA NA SENTENÇA: SE O IMPOSTO DE RENDA INCIDE OU NÃO SOBRE O PATRIMÔNIO, TAMPOUCO SE A PARCELA A SER RESGATADA DO FUNDO, PELO IMPETRANTE, JÁ SERIA OU NÃO PARTE DO SEU PATRIMÔNIO OU NELE ACRESCENTARARIA ALGUM VALOR. NESSE ACÓRDÃO FORAM INVOCADOS JULGADOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS QUAIS ESSA MATÉRIA TAMBÉM NÃO FOI ENFRENTADA.

      HOUVE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS MENCIONADO E. TRIBUNAL MANTEVE O ACÓRDÃO, SEM QUALQUER ALTERAÇÃO.

      AS PARTES INTERPUSERAM RECURSO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OS QUAIS AINDA NÃO FORAM JULGADOS. 

      LOGO, A MATÉRIA AINDA ESTÁ SUBJUDICE.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal : FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 2002.83.00.013201-6 - Classe 2000 - MANDADO DE SEGURANÇA

Impetrante : F. A. E S.

Adv. : F. A. e S. – OAB/PE nº 2565-CE

Impetrado : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE

 

 

 

Sentença nº....................

 

Fls.............

 

 

 

    EMENTA: - TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESGATE DE FUNDO PREVIDENCIÁRIO PRIVADO.

 

     -Não ocorre o fato gerador do imposto de renda no resgate de cota-parte de fundo de previdência privada, porque referida cota parte já faz parte do patrimônio do Resgatante, de forma que não há acréscimo nesse patrimônio(inciso II do art. 43 do CTN).

    

     -É inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República.

 

     -Concessão da segurança

 

 

VISTOS, ETC.

 

F. A.O E S., qualificado na Inicial, impetrou, em 29.08.2002, o presente Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal na iminência de ser praticado pelo Ilmº Sr.DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE. Alegou, em síntese, que teria sido empregado da NESTLÉ BRASIL LTDA. no período de 05.11.1970 a 19.08.2002 e sócio fundador da Fundação Nestlé de Previdência Privada, Entidade Fechada de Previdência Privada, a partir de 30.04.1985, a qual teria como patrocinadoras a NESTLÉ BRASIL LTDA. e sociedades do mesmo grupo econômico; que a partir do ano de 1999, além das contribuições de sua ex-empregadora, o Impetrante teria passado a contribuir mensalmente para com a Fundação; que com o advento de sua aposentadoria teria passado a receber da aludida Fundação uma renda mensal vitalícia; que, no caso do Impetrante, teria uma reserva matemática no valor de R$938.146,66(novecentos e trinta e oito mil, cento e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos), que poderia ser destinada à parcial e/ou integral suplementação de sua aposentadoria, a seu critério; que o Impetrante poderia requerer o resgate de até 25%(vinte e cinco por cento) dessa reserva matemática; que mencionada reserva matemática constituiria patrimônio do Impetrante e não geraria acréscimo patrimonial que acarretasse sujeição à incidência do Imposto de Renda na Fonte; que a Fundação estaria obrigada, na qualidade de contribuinte substituto, a deduzir de tal montante a importância de R$64.497,58(sessenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e cinqüenta e oito reais), a título de Imposto de Renda na Fonte; que tendo em vista reiteradas decisões do C. STF, bem como as disposições contidas na Medida Provisória nº 2.222/2001 e na Lei nº 10.431/2002, os recursos administrados por entidades fechadas de previdência privada teriam passado a sofrer a incidência de tributação, logo, a incidência de IR sobre o resgate de parte da reserva matemática mantida em nome dos participantes de tais entidades caracterizaria bis in idem. Invocou o disposto no inciso III do art. 150 da Constituição/88 e aduziu que as verbas destinadas aos aderentes da Aposentadoria Privada possuiriam caráter de reembolso por uma obrigação contratual assumida e não um auferimento de renda; que o Impetrante não poderia depositar o montante do crédito tributário exigido por se tratar de imposto retido na fonte. Teceu outros comentários. Transcreveu alguns excertos doutrinários e requereu, ao final: a concessão de medida liminar para que o Impetrante não fique sujeito à tributação do Imposto de Renda Retido na Fonte parte da reserva que lhe está sendo disponibilizada, como consta do documento “Cálculos da Renda Mensal Vitalícia e de Reserva Matemática”, desobrigando a Fundação, na qualidade de responsável tributário, efetuar o seu recolhimento aos cofres públicos; a notificação da Autoridade Impetrada; a intimação do Ministério Público Federal; que seja expedido ofício à Fundação Nestlé de Previdência Privada, para que se abstenha de recolher aos cofres públicos o respectivo comprovante de Imposto de Renda, e que em substituição ao recolhimento, na qualidade de fonte pagadora, efetue em nome do Impetrante o depósito judicial do valor do imposto, perante a Caixa Econômica Federal, à disposição deste Juízo, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, devendo a Autoridade Impetrada ser notificada para que se abstenha de autuar o Impetrante, bem assim a Fundação Nestlé de Previdência Privada, ou ainda, de impor-lhes quaisquer outras sanções ou exigências. No mérito, a concessão definitiva da segurança. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com cópias de documentos, fls. 27/35.

Comprovado o recolhimento das custas às fls. 36.

A liminar foi concedida, na Decisão fundamentada de fls. 37.

Às fls. 44, considerando informação prestada pela Caixa Econômica Federal (fls. 44), restou parcialmente modificada a Decisão que concedeu a liminar.

Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou o Oficio nº 813/02-GAB/DRF/REC, encaminhando as Informações de fls. 54/62, alegando, em suma, que a importância a ser resgatada pelo Impetrante (25% da reserva atuarial perante a Fundação Nestlé de Previdência Privada), não teria sido constituída de contribuições vertidas apenas pelo Impetrante; que deveria ser tributada a parcela que corresponde à contribuição do empregador, porque, com o efetivo recebimento, ocorreria a aquisição patrimonial do empregado; que a Lei nº 9.250/95 teria determinado que a contribuição feita pelo empregado deixaria de ser tributada no ato, e passaria a ser apenas quando do resgate; que durante a vigência da Lei nº 7.713/88 as contribuições seriam tributadas e o resgate seria isento, e, atualmente, as contribuições seriam isentas e o resgate tributado; que, em relação à exclusão de incidência do IRRF ao resgate de parcelas de contribuição feitas entre 1989 e 1995, as quais até então seriam tributadas, não haveria interesse de agir com relação a tal pedido; que com o intuito de evitar esta dupla tributação, a Medida Provisória 1.459, de 21.06.96, atualmente Medida Provisória nº 2.159-7-, de 24.08.2001, teria excluído expressamente a incidência sobre o valor correspondente a contribuições efetuadas entre 01.01.89 e 31.12.95; que o E. STJ teriam manifestado entendimento pela incidência do IR sobre o resgate de plano de previdência privado, excluindo-se apenas as contribuições efetuadas de 1989 a 1995 (Resp. 226.623/PE) e o E. TRF-1ª Região teria idêntico entendimento, consoante excerto do Acórdão que transcreveu. Requereu, ao final, a denegação da segurança.

        Às fls. 64, a UNIÃO FEDERAL informou haver interposto recurso de Agravo de Instrumento contra a Decisão que concedeu a liminar e juntou aos autos o respectivo comprovante (fls. 65/71).

A Decisão agravada foi mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, fls. 73.

         O Representante do Ministério Público Federal obteve vista dos autos em 18.12.02, e os devolveu em 08.01.2003, com o r. Parecer de fls. 76/78, alegando, em síntese, que não estaria caracterizado, nestes autos, o interesse público que justificasse a intervenção do Ministério Público, na qualidade de custos legis,retornando os autos sem pronunciamento acerca do conflito de interesses que constitui o objeto deste feito.

    Vieram os autos conclusos para julgamento, fls. 80.

 

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

 

Preliminar

    Com relação ao resgate de parcelas das contribuições do ora Impetrante, a Autoridade Impetrada levanta, nas Informações, preliminar de carência de ação(falta de interesse processual de agir), relativamente aos períodos de 01.01.1989 a dezembro de 1995, porque, quando da impetração deste mandado de segurança, já existiria norma legal estabelecendo que o resgate dessas parcelas gozaria de isenção do imposto de renda(Medida Provisória nº 1.4259, de 1996 e Medida Provisória nº 2.159-70, de 2001,em vigor por força da Emenda Constitucional 32, e ainda inciso XXXVIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000, de 1999).

 

     Data venia, sem sentido esta preliminar, porque está dito na Inicial que até o ano de 1999 o ora Impetrante não contribuiu para o fundo previdenciário em questão, porque sua Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições, para todos os empregados.

 

Mérito

        O valor a ser resgatado pelo ora Impetrante corresponde a 25%(vinte e cinco por cento) do valor total recolhido à Fundação Nestlé. Nesse valor total, há parcelas de contribuição do Empregador e do ora Impetrante(as parcelas deste após o ano de 2000, pois até o ano de 1999 a Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições), bem como parcelas de ganhos de capital, decorrentes de aplicação do capital pela Fundação Nestlé.

 

Aspectos Legais do Problema

 

Apenas em termos de legislação ordinária, o assunto teve e tem o tratamento que segue.

Os ganhos de capital dos valores depositados na Fundação Nestlé, valores esses decorrentes das contribuições da ex-empregadora, das contribuições do Impetrante e das aplicações feitas por essa Fundação, submetem-se ao imposto de renda pago por referida Fundação, conforme entendimento do Plenário do C. STF(RE 202.700, Rel. Min. Maurício Correa), atualmente regrado pela Lei nº 10.431, de 24.04.2002.

          

Com relação às parcelas das contribuições do ora Impetrante, porque feitas após o ano de 2000, aplicam-se as regras da Lei nº 9.250, de 1995: gozaram de isenção.

           

         As parcelas de contribuições do Empregador, que no presente caso foi integral de abril de 1985 até 1999 e parcial a partir de 2000 até a data da aposentadoria do ora Impetrante(agosto d4e 2002), gozavam e ainda gozam de isenção do IR desde o advento da Lei nº 7.713, de 1988(art. 6º, VIII).

 

         Quanto ao resgate dos valores decorrentes das parcelas de contribuições do Empregador, a partir da Lei nº 7.713, de 1988, e até o advento da Lei nº 9.250, de 1995: b) o respectivo resgate, feito pelo Empregado(no caso, o ora Impetrante), na hipótese de invalidez, gozava de isenção(art. 6º, VII, “b”); c) também gozava de isenção quando o Empregado falecia e o valor era recebido pelos dependentes/herdeiros(mesmo dispositivo legal); em outras situações, o resgate era tributado(não havia regra expressa concedendo a isenção).

 

        O recebimento por parte do ora Impetrante, após o advento da Lei nº 9.250, de 1995, via benefício ou via resgate, devem ser tributadas pelo IR(art. 33), dispositivo esse que não faz ressalva quanto aos resgates decorrentes do montante do fundo formado pelos ganhos de capital, já tributados, em face da noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF.

 Aspectos Jurídico-Constitucionais

A tese defendida na Inicial é no sentido de que a cota-parte do Impetrante no noticiado fundo previdenciário, faz parte do seu patrimônio, de forma que o resgate de 25% dessa cota-parte não implica em acréscimo do seu patrimônio, pois a ele já pertence, de forma que não haveria o fato gerador do imposto de renda.

 

A Constituição da República, no seu art. 146-III, “a”, estabelece que cabe à Lei Complementar definir o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte de cada imposto.

 

Essa Lei Complementar, quanto ao imposto de renda, é o Código Tributário Nacional-CTN, cujo art. 43 estabelece que esse imposto tem por fato gerador a aquisição da disponbilidade econômica ou jurídica de

 

         I- renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

       II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

       O valor do resgate de fundo de previdenciário em discussão, por óbvio, não se enquadra como renda decorrente do trabalho, do capital ou da combinação de ambos.

 

Enquadra-se, sim, como proventos de qualquer natureza.

 

Todavia, o acima referido inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN exige, para que os proventos de qualquer natureza sejam tributados pelo IR, que haja acréscimo no patrimônio do beneficiário.

 

Ora, quando há resgate de cota-parte de fundo previdenciário o patrimônio do resgatante não goza de nenhum acréscimo, pois referida cota-parte já faz parte do seu patrimônio.

Trata-se apenas de parte do patrimônio que estava sendo administrado por terceiro(no caso, a Fundação respectiva) e agora está retornando para a administração direta do seu titular.

A mera isenção do imposto de renda sobre o valor das contribuições do empregador e do empregado não pode implicar em tributação da operação posterior, o resgate, uma vez que este não se enquadra na hipótese de incidência estabelecida na Lei própria, que é a Lei Complementar(Código Tributário Nacional-CTN).

A Lei nº 9.250, de 1995, por ser ordinária, não pode dispor de forma diversa da consignada na mencionada Lei Complementar, porque, constitucionalmente, cabe a esta definir o fato gerador do imposto de renda.

Nesse particular, é inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República, posto que elege como fato gerador do imposto de renda fato não abrangido pela Lei Complementar, constitucionalmente indicada como figura normativa para tratar de tal assunto.

 

Ademais, os ganhos gerados por essa parte do patrimônio do ora Impetrante, que podem ser tributados, porque se enquadram no inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN(ganhos de capital), já foram tributados pelo Imposto de Renda quando sob administração da Fundação Nestlê, tributação essa decorrente da acima noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF, de forma que tributá-los novamente seria incidir em bis in idem.

 

Nesse sentido, antes da Lei nº 9.250, de 1995, decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes,por sua 6ª Câmara

 

“Processo nº 13706.000824/96-91

Recurso nº 012.829

Recorrente: Luiz Martins da Rocha

Recorrida: DJR no Rio de Janeiro, RJ

Sessão de 25 de fevereiro de 1999

Acórdão n. 106-10.683

 

1º Conselho de Contribuintes, 6ª Câmara, Rel. Sueli Efigênia Mendes de Brito.

 

“APOSENTADORIA/PENSÃO – COMPLMENTAÇÃO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

 

Comprovado que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência privada foram tributados na fonte, os rendimentos pagos, pela referida entidade, a título de complementação de aposentadoria/pensão passam a ser isentos do imposto de renda pessoa física.

Recurso provido.

Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso”

Fonte: Diário Oficial da União nº 164-E, Quinta feita, 26 de agosto de 1999, ISSN 1415-1537.”

 

        Nessa decisão administrativa se fala em isenção, porque essa era a linguagem da Lei da época. Mas na verdade se trata, à luz do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN, de situação de não incidência.

Trata-se de fenômeno semelhante aos dividendos, distribuídos aos sócios da pessoa jurídica e sobre os quais não incide o imposto de renda, porque os rendimentos da pessoa jurídica já foram tributados(art. 39, XXIX do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26.03.1999).

 

Por isso, quanto aos 25% do resgate, acima descrito e discutido neste feito, não se pode aplicar a regra do art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995.

 

E nesse sentido era sábia a Lei nº 7.713, de 1988, que a isentava(art. 6º, VII, “b”), nesta parte revogada pela Lei nº 9.250, de 1995, revogação essa sem efeito, por conta do referido fenômeno do bis in idem.

 

Caso haja tributação sobre os mencionados 25% da cota-parte em resgate, estar-se-á tributando pelo imposto de renda parte do patrimônio do ora Impetrante e não dos ganhos deste e, como demonstrado, o Código Tributário Nacional-CTN não prevê hipótese de incidência do imposto de renda sobre o patrimônio.

 

Aliás, em nenhum lugar do mundo o imposto de renda incide sobre o patrimônio, sob pena de deixar de ser um tributo sobre rendimentos(ganhos) do trabalho ou do capital.

 

David M. Hudsn e Stephen A. Lind demonstram que, desde 1920, aSuprema Corte dos EUA já solucinou esse problema, limitando a incidência do imposto de renda apenas sobre ganhos derivados da propriedade ou do trabalho, deixando a salvo o valor do patrimônio.[2][1]

 

Conclusão 

POSTO ISSO, incidenter tantum, declaro inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, rejeito a preliminar das informações, convalido a decisão liminar de fls. 37, com a alteração da decisão de fls. 44, julgo procedente o pedido desta ação mandamental e concedo a segurança, reconhecendo o direito de o ora Impetrante não pagar imposto de renda sobre o resgate de 25%(vinte e cinco por cento) do fundo previdenciário complementar noticiado nos autos e determinando à DD. Autoridade Impetrada que não exija do ora Impetrante mencionada parcela de imposto de renda, sob as penas da Lei, devendo permanecer a situação delineada na decisão liminar até o trânsito em julgado desta Sentença.

 

Outrossim, condeno a União Federal a ressarcir o Impetrante das custas judiciais despendidas, devidamente atualizadas desde a data do efetivo desembolso e acrescidas de juros de mora legais, na forma delineada no art. 406 do novo Código Civil, incidentes a partir da data da citação da execução desta Sentença, sobre os valores já monetariamente corrigidos.

 

     Sem verba honorária(Súmula 512 do C. STF).

 

  De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

 

  P.R.I.

 Recife, 15 de abril de 2003.

 

 FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

                         Juiz Federal - 2ª Vara – PE

 

Fonte: do blog do Juiz Federal Francisco Alves dos Santos Júnior

 http://franciscoalvessantosjr.blogspot.com.br/

 na íntegra

imagem do sinprfrj.org.br/