Artigo: " Da Prova Indiciária "...
Segunda Feira, 09 de Fevereiro de 2015
Por Tom Oliveira
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Inicialmente, vale ressaltar que, não raro, os únicos elementos de que dispõe o magistrado para julgar o caso que se lhe põe a exame são elementos circunstanciais, que de modo algum apontam diretamente para o fato. Especialmente em matéria criminal, tem-se inúmeros casos em que as únicas evidências de que o fato ilícito efetivamente ocorreu apresentam-se sob forma indireta, sendo humanamente impossível exigir-se outros meios de prova do fato. Daí se diz que a denúncia do promotor deve conter todas as provas possíveis apuradas indiciáriamente, vale dizer, no curso do Inquérito Policial.. Lembra-se, a este respeito, JAIRO PARRA QUIJANO43 ( “Prueba indiciaria en el codigo de procedimiento penal brasilero y codigo de procedimiento penal italiano y su complementación con paises europeos y americanos”. Revista de processo, n. 99. São Paulo: RT, julho-setembro/2000, p. 234.) . Apenas para exemplificar a questão, tome-se o exemplo do delito de moeda falsa (capitulado pelo art. 289 do Código Penal): entende a doutrina que o fato somente é típico se a falsidade da moeda for de boa qualidade (caso que “quien realiza un acto lícito voluntariamente y como medida de seguridad por imposición de la ley lo documenta, lo hace frente a testigos, o le es indiferente que se presencie su realización, aún en el mismo acto de simular, los documentos o comportamientos que se fingen, son en cierta forma realizaciones voluntarias que permiten descubrir el acto oculto o la no realización del acto. Por el contrario, quien prepara la comisión de un delito procura hacerlo de tal manera que nadie lo presencie; sin embargo, por ser éste un comportamiento humano que afecta en alguma forma la realidad, deja huellas produzidas en la comisión del mismo que permiten descubrirlo e identificar a su autor”.
Na vida prática temos o Código de Processo Penal que dispõe, no artigo 239, que se considera indício "a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias". De início, dada a sinonímia entre circunstância e indício adotada, faz-se necessário esclarecer que circunstância é palavra que provém das expressões latinas circum e stare, significando estar em torno de algo, o que no caso é o fato, o acontecimento no qual há uma conduta caracterizadora de crime. A relação entre as circunstâncias e este fato será, portanto, o que constitui a prova indiciária, como forma de prova indireta, assim entendida como aquela na qual o fato que ser quer provar é deduzido de outros elementos mediante um processo lógico, enquanto a prova direta é aquela que se refere ao próprio fato, como a confissão, a perícia e o testemunho.A questão está no uso da palavra indução no artigo 239 do cpp. Ora, para os que não admitem a prova indiciária como indução, a exemplo de Tornaghi, o que resta configurado é uma dedução caracterizada pela comparação entre fatos ocorridos e uma regra geral oriunda da experiência e da lógica, servindo esta regra como premissa maior e o fato indiciário como premissa menor. Tal ideia, no entanto, apresenta problemas, pois a regra geral assumida no caso da prova indiciária expressa apenas um grau de probabilidade, o que nos leva novamente a uma ótica indutiva..
É clássica, portanto, a distinção entre prova direta e prova indiciária. Aquela refere-se aos fatos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indireta, ou indiciária, se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova (v.g., uma coisa é ver homicídio e outra encontrar o suspeito com a arma do crime). Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervêm a inteligência e a lógica do juiz. A prova indiciária pressupõe um facto, demonstrado através de uma prova direta, ao qual se associa uma regra da ciência, uma máxima da experiência ou uma regra de sentido comum. Este facto indiciante permite a elaboração de um fato consequência em virtude de uma ligação racional e lógica (v.g., a prova direta – impressão digital – colocada no objecto furtado permite presumir que o seu autor está relacionado com o furto; da mesma forma, o sémen do suspeito na vítima de violação).
Em outros casos, nossos tribunais tem decido pela validade da prova indiciária:
Por Tom Oliveira
*Inicialmente, vale ressaltar que, não raro, os únicos elementos de que dispõe o magistrado para julgar o caso que se lhe põe a exame são elementos circunstanciais, que de modo algum apontam diretamente para o fato. Especialmente em matéria criminal, tem-se inúmeros casos em que as únicas evidências de que o fato ilícito efetivamente ocorreu apresentam-se sob forma indireta, sendo humanamente impossível exigir-se outros meios de prova do fato. Daí se diz que a denúncia do promotor deve conter todas as provas possíveis apuradas indiciáriamente, vale dizer, no curso do Inquérito Policial.. Lembra-se, a este respeito, JAIRO PARRA QUIJANO43 ( “Prueba indiciaria en el codigo de procedimiento penal brasilero y codigo de procedimiento penal italiano y su complementación con paises europeos y americanos”. Revista de processo, n. 99. São Paulo: RT, julho-setembro/2000, p. 234.) . Apenas para exemplificar a questão, tome-se o exemplo do delito de moeda falsa (capitulado pelo art. 289 do Código Penal): entende a doutrina que o fato somente é típico se a falsidade da moeda for de boa qualidade (caso que “quien realiza un acto lícito voluntariamente y como medida de seguridad por imposición de la ley lo documenta, lo hace frente a testigos, o le es indiferente que se presencie su realización, aún en el mismo acto de simular, los documentos o comportamientos que se fingen, son en cierta forma realizaciones voluntarias que permiten descubrir el acto oculto o la no realización del acto. Por el contrario, quien prepara la comisión de un delito procura hacerlo de tal manera que nadie lo presencie; sin embargo, por ser éste un comportamiento humano que afecta en alguma forma la realidad, deja huellas produzidas en la comisión del mismo que permiten descubrirlo e identificar a su autor”.
Na vida prática temos o Código de Processo Penal que dispõe, no artigo 239, que se considera indício "a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias". De início, dada a sinonímia entre circunstância e indício adotada, faz-se necessário esclarecer que circunstância é palavra que provém das expressões latinas circum e stare, significando estar em torno de algo, o que no caso é o fato, o acontecimento no qual há uma conduta caracterizadora de crime. A relação entre as circunstâncias e este fato será, portanto, o que constitui a prova indiciária, como forma de prova indireta, assim entendida como aquela na qual o fato que ser quer provar é deduzido de outros elementos mediante um processo lógico, enquanto a prova direta é aquela que se refere ao próprio fato, como a confissão, a perícia e o testemunho.A questão está no uso da palavra indução no artigo 239 do cpp. Ora, para os que não admitem a prova indiciária como indução, a exemplo de Tornaghi, o que resta configurado é uma dedução caracterizada pela comparação entre fatos ocorridos e uma regra geral oriunda da experiência e da lógica, servindo esta regra como premissa maior e o fato indiciário como premissa menor. Tal ideia, no entanto, apresenta problemas, pois a regra geral assumida no caso da prova indiciária expressa apenas um grau de probabilidade, o que nos leva novamente a uma ótica indutiva..
É clássica, portanto, a distinção entre prova direta e prova indiciária. Aquela refere-se aos fatos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indireta, ou indiciária, se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova (v.g., uma coisa é ver homicídio e outra encontrar o suspeito com a arma do crime). Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervêm a inteligência e a lógica do juiz. A prova indiciária pressupõe um facto, demonstrado através de uma prova direta, ao qual se associa uma regra da ciência, uma máxima da experiência ou uma regra de sentido comum. Este facto indiciante permite a elaboração de um fato consequência em virtude de uma ligação racional e lógica (v.g., a prova direta – impressão digital – colocada no objecto furtado permite presumir que o seu autor está relacionado com o furto; da mesma forma, o sémen do suspeito na vítima de violação).
Em outros casos, nossos tribunais tem decido pela validade da prova indiciária:
TJ-PR - Recurso de Apelação ECA APL 4447727 PR 0444772-7 (TJ-PR)
Data de publicação: 03/07/2008
Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, USO DE ARMA DE FOGO E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA E FURTO QUALIFICADO PELA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.TESTEMUNHOS DE POLICIAIS. VALIDADE. PROVAS INDICIÁRIAS. ADMISSIBILIDADE. MEDIDA DE INTERNAÇÃO QUE OBEDECE ÀS HIPÓTESES DO ART. 122 DO ECA . SEGREGAÇÃO COM OBJETIVOS PSICO-PEDAGÓGICOS. RECURSO NÃO-PROVIDO. 1. É hábil para embasar o juízo de procedência da representação os testemunhos de policiais que realizaram as diligências quando coerentes com outros elementos de convicção e se não existir concreto motivo de suspeição de suas declarações. 2. A prova indiciária é aceita na ação sócio-educativa quando tem relação com o fato e demonstra indiretamente que os agentes participaram do evento, visto que foram encontrados com os instrumentos do ato infracional (armas de fogo) e com os objetos subtraídos. 3. A medida sócio-educativa de internação se mostra adequada quando o adolescente desponta para um caminho desregrado e, assim, necessita adquirir valores éticos e qualificar-se profissionalmente para a busca de sua realização pessoal.
TJ-SP - Apelação APL 65150920108260032 SP 0006515-09.2010.8.26.0032 (TJ-SP)
Data de publicação: 03/03/2012
Ementa: Recurso de apelação. Condenação pela prática do crime de dano qualificado (art. 163 , par. único, inc. II, e art. 163 , par. único, inc. II, c/c art. 14 , inc. II , na forma do art. 71 , todos do Código Penal ). Prova da materialidade e autoria dos crimes. Credibilidade das declarações das vítimas e testemunhas. Versão apresentada pelo réu, afastada pelo laudo pericial, concluindo que o incêndio foi provocado. Impossibilidade de absolvição pelo crime de tentativa de dano qualificado. Validade daprova indiciária no caso em exame. Penas estabelecidas dentro dos parâmetros legais. Substituição da sanção corporal por restritiva de direitos e multa. Fixação do regime inicial aberto. Recurso provido em parte.
No mesmo sentido:
TJ-PR - Recurso de Apelação ECA APL 4447727 PR 0444772-7 (TJ-PR)
Data de publicação: 03/07/2008
Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, USO DE ARMA DE FOGO E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA E FURTO QUALIFICADO PELA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.TESTEMUNHOS DE POLICIAIS. VALIDADE. PROVAS INDICIÁRIAS. ADMISSIBILIDADE. MEDIDA DE INTERNAÇÃO QUE OBEDECE ÀS HIPÓTESES DO ART. 122 DO ECA . SEGREGAÇÃO COM OBJETIVOS PSICO-PEDAGÓGICOS. RECURSO NÃO-PROVIDO. 1. É hábil para embasar o juízo de procedência da representação os testemunhos de policiais que realizaram as diligências quando coerentes com outros elementos de convicção e se não existir concreto motivo de suspeição de suas declarações. 2. A prova indiciária é aceita na ação sócio-educativa quando tem relação com o fato e demonstra indiretamente que os agentes participaram do evento, visto que foram encontrados com os instrumentos do ato infracional (armas de fogo) e com os objetos subtraídos. 3. A medida sócio-educativa de internação se mostra adequada quando o adolescente desponta para um caminho desregrado e, assim, necessita adquirir valores éticos e qualificar-se profissionalmente para a busca de sua realização pessoal
“Quem comete um crime busca intencionalmente o segredo da sua atuação pelo que, evidentemente, é frequente a ausência de provas diretas. Exigir, a todo o custo, a existência deste tipo de provas implicaria o fracasso do Processo Penal ou, para evitar tal situação, haveria de forçar-se a confissão o que, como é sabido, constitui a característica mais notória do sistema de prova taxada e o seu máximo expoente: a tortura”.
(ASENCIO MELLADO, José María. Presunción de inocencia y prueba indiciaria. En: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Nº 5/1992. Revista del Poder Judicial del Reino de España. pp. 163-180)
* o autor é promotor de justiça aposentado e editor deste blog
fontes: Blog Promotor de Justica ; http://www.conjur.com.br/2012-set-06/felix-soibelman-stf-concede-indevida-elasticidade-prova-indiciaria e http://www.rabello.pro.br/wp-content/uploads/2009/08/arenhart_indicio_prova.pdf
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