Ponto de Vista: Por um sistema tributário mais efetivo e menos cruel

 Segunda Feira, 12 de Outubro de 2020

Por Benedito Cerezzo Pereira Filho e José Carlos Cardoso Souza*

Em  meio às discussões envolvendo a reforma tributária, o governo do Estado de São Paulo lança o programa que será conhecido como Cira/SP. São iniciais do nome do programa, que tem na base o Comitê Institucional de Recuperação de Ativos (Cira), cuja criação deu-se pela Resolução Conjunta SFP/PGE/MP-01/2020, publicada no DOE de 25 de agosto de 2020.

Integrado originariamente por membros da Secretaria da Fazenda e Planejamento, do Ministério Público e da Procuradoria Geral do Estado, terá o Cira/SP a finalidade de propor medidas administrativas e judiciais para o aprimoramento de ações de combate à sonegação fiscal; de repressão à fraude estruturada e a busca de maior efetividade na recuperação de créditos fiscais do Estado.

Da análise das finalidades e das atribuições do Cira/SP, a conclusão é de que o cenário, para os contribuintes paulistas, pode não ser dos melhores, pois vislumbra-se pela frente mais uma etapa do rol de maldades patrocinada por um governo que, não é de hoje, tem se esmerado em decisões prejudiciais àqueles que fomentam as finanças públicas. Pode-se, a partir da necessidade de se mostrar serviço e de atender às vaidades pessoais de toda espécie, criar-se verdadeira inquisição tributária.

A retórica de que a preocupação será somente dos fraudadores e sonegadores, e de que os bons contribuintes não precisarão se preocupar, não cola, pois se sabe que as generalizações, muito comuns no âmbito fiscal, colocam a todos no mesmo saco, sem piedade, de modo que simples sonegação poderá ser tratada como alvo das ações desse comitê, bastando que seja de valor expressivo, ou que apresente particularidade que façam as autoridades assim entenderem. Está aí a criminalização do não pagamento de ICMS declarado, que não deixa dúvidas sobre o novo normal em matéria tributária e os riscos que isso representa para os contribuintes.

Algumas das ações do Estado de São Paulo no âmbito tributário, como a exacerbação no uso da substituição tributária e as dificuldades criadas para o ressarcimento; a elevação do valor dos autos de infração para submissão ao Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), com o que praticamente se fechou as portas desse tribunal para as pequenas e médias empresas, e ainda a recente e vergonhosa operação fiscal intitulada "operação pescados", deixam a certeza de que estamos diante de mais uma medida cujo objetivo é atender à voracidade arrecadatória, agora incrementada pela queda de arrecadação decorrente da pandemia, o que deixa ainda mais expostos todos os contribuintes.

Reforma tributária é tema que se assemelha ao cabo de guerra, pois se tem dois polos e cada um tenta puxar as vantagens para o seu lado: o Estado vê oportunidade de arrecadar mais e os particulares a de pagarem menos. Essa verdade, no entanto, precisa ser bem contextualizada porque todos sabem da necessidade e das vantagens de pagar tributos, com a consequente impossibilidade de uma vida em sociedade organizada sem se arcar com esse ônus. Daí que os esforços dos contribuintes não são para pagar menos, mas, sim, para que não venham a ter de pagar mais; como também pela racionalização da tributação e pelo bom emprego das verbas arrecadadas e, claro, por um tratamento digno e compatível com a importância que ostentam dentro desse quadro geral.

Nessa premissa, é legítima a pretensão dos contribuintes de se verem respeitados e de que não sejam tratados de antemão como criminosos, e de que se lhes dispensem tratamento adequado, evitando, de todo modo, as generalizações injustas e a pecha de que todo contribuinte, só pela simples possibilidade de que um dia poderá sonegar, seja considerado um fraudador em potencial.

A torcida fica, assim, para que finalmente estejamos diante de providência capaz de separar o joio do trigo, e que os órgãos envolvidos tenham, além de competência legal e técnica, também o bom senso, e até mesmo coragem, para não se deixarem seduzir pelos holofotes, tratando com os meios legais apenas aqueles que realmente o fizeram por merecer, mas somente depois de tudo muito bem averiguado e comprovado.

Neste momento, deve ser superada a antiga e indevida separação que põe em lados opostos autoridades, principalmente as fiscais, e os particulares, como se não possuíssem, em nenhum momento interesse comum. Fisco e empresas são úteis para a sociedade e ambos úteis mutuamente. Do Fisco, esperam os contribuintes o desempenho das suas funções de modo a que realmente se tenha a neutralidade tributária, mas também que seja capaz de se efetivar a liberdade econômica, livre concorrência e livre iniciativa privada. Dos contribuintes, não pode o Fisco esperar mais do que o pagamento dos tributos, no que podem oferecer ajuda inestimável ante a complexidade da legislação.

A sonegação não se dá sempre mediante fraude, nem pode ser tomada como prova inequívoca de traço caracterizador de mau contribuinte, como também não pode ser tomada como opção de negócio, muito menos que se a tenha sempre como resultado de uma intenção dolosa. Sabe-se que nenhuma atividade empresarial pode ser classificada como bom investimento se tiver a sonegação como modelo de negócio, ou que dela dependa para tornar o empreendimento viável.

De fato, ao mesmo tempo em que se reconhece legitimidade e procedência para ações como a criação do Cira/SP, questiona-se também quais outras medidas, que não necessariamente repressivas ou ameaçadoras, têm sido efetivadas pelo Estado de São Paulo para evitar a sonegação, ou se, ao contrário, não teria algumas delas gerado efeito contrário, ao ponto de permitir e até incentivar a sonegação. Sim, porque se a sonegação é o mal a ser erradicado, não pode ela ser incentivada, quer direta ou indiretamente.

A complexidade da legislação costuma ser alvo de todas as reclamações e de promessas de equalização em todas as propostas de reforma tributária. Mas vejam que essa complexidade é da natureza da tributação e tende a crescer de acordo com a sofisticação das transações tributadas. Além do que, é lícito aos contribuintes a procura de meios que se lhes permitam reduzir os custos operacionais, do que não se pode deduzir intenção sempre de sonegação. Será possível, assim, reduzir a complexidade somente até certo patamar, restando daí uma complexidade que se pode chamar de residual. O papel do Fisco, nesse caso, é exatamente o de contribuir para a sua minimização, que pode ser feito, por exemplo, mediante a edição de atos normativos mais claros e mais bem redigidos, e com a prontidão para os esclarecimentos necessários, quando a tanto solicitado.

Limitar o acesso do contribuinte a um contato direto com as autoridades fiscais visando o rápido esclarecimento de dúvidas pontuais sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária é, sem dúvida, medida que, além de antipática, contraria o direito do contribuinte [1] e permite erros interpretativos que redundam em descumprimento ou cumprimento equivocado das obrigações tributárias, com ampla possibilidade de sonegação e de exposição a autuações. O instituto da consulta fiscal, de utilidade inquestionável, nem sempre é o caminho mais indicado para esses esclarecimentos rápidos e pontuais, ficando reservado para as questões mais complexas e relacionadas com particularidades da atividade do contribuinte, a exigir uma interpretação sob medida e que, assim, terá a resposta como norma individual e particular para o caso específico apresentado.

Remissão e anistia são institutos previstos e regulados pelo CTN [2], e dos quais não se questionam a utilidade e procedência, mas que são, no entanto, medidas excepcionais e cabíveis essencialmente para as hipóteses elencadas pelo próprio CTN. Porém, na prática, o que se tem verificado é que perderam a excepcionalidade e os transformaram em meros instrumentos de arrecadação, geralmente postos em prática em fins de mandatos governamentais, com os objetivos tanto de abastecer os cofres do governo como o de angariar simpatias eleitoreiras.

Com esse viés, transformaram-se a remissão e a anistia fiscal em elementos de planejamento tributário, pois a certeza da sua criação futura torna compensadora a sonegação no presente, já que seus riscos e efeitos serão minimizados ou extintos. Restará, para o bom contribuinte, a desilusão do malogro de ter sacrificado o seu negócio em troca de cumprir pontualmente as obrigações perante o Estado, tendo, ainda de suportar o crescimento de uma concorrência predatória exatamente às suas custas e com as bênçãos do Estado, que usa o dinheiro dos bons para agraciar os maus. É preciso, portanto, que se estabeleçam limites para a criação de remissões e anistias tributárias, observando o atendimento restrito daquelas hipóteses elencadas pelo CTN.

A mesma observação cabe para os incentivos, benefícios e desonerações tributárias, quando destinadas a contemplar atividades e setores para os quais não se justifica, mas que são dados como troca de favor político ou de outra natureza. Não se justifica todo o esforço para se combater a sonegação ilegal e permitir, por outro lado, uma sonegação institucionalizada e muito mais onerosa, pois a porta de saída de recursos é muito maior do que a de entrada de receitas. Colhe-se com um conta-gotas e se distribui com uma torneira.

Também é preciso que se rediscuta o papel das penalidades pecuniárias, isto é, as multas pela infração à legislação tributária. É certo que não podem ser confiscatórias e, por isso, já decidiu o STF que seus percentuais não podem superar cem por cento. Mas se não podem ser confiscatórias, também não podem ser fixadas em percentuais que as tornem letra morta.

Trata-se de um ponto de equilíbrio difícil de ser alcançado, pois, se a insuportabilidade da multa gera acusações de confisco, a suportabilidade, por outro lado, não a permite cumprir o seu papel repressor, na medida em que pode tornar compensadora a sonegação pelo pagamento de multas irrisórias.

O Estado de São Paulo editou, em julho de 2017, a Lei nº 16.497, que alterou dispositivos da Lei 6374/89 relacionados com as infrações. Além da redução de percentuais visando a adequação ao que já houvera decidido o STF, foi criado mecanismo de descontos para pagamento que reduzem drasticamente os valores das multas aplicadas. O resultado é que os cálculos dos descontos passam a fazer parte da programação, pois se torna interessante financeiramente correr o risco já que, primeiro há a possibilidade de não ser fiscalizado e, se for, o pagamento da multa fica absolutamente dentro do programado e do suportável.

O professor Stephen Kanitz disse, há anos, uma frase que permanece mais atual do que nunca: "O Brasil não é um país corrupto. É apenas pouco auditado". Essa pouca auditoria é precisamente o que se vê hoje no Estado de São Paulo, numa situação gerada pelo direcionamento da fiscalização para as chamadas "fiscalizações setoriais". Isso se deve ao enxugamento, esvaziamento do órgão de fiscalização tributária, dentre outros motivos pela contenção de gastos, mas também pelo pouco interesse que a função desperta hoje em razão dos baixos salários e das péssimas condições de trabalho.

Não é muito difícil de serem encontrados estabelecimentos que nunca foram fiscalizados, e outros nos quais a fiscalização já ocorreu há muitos anos. Enquanto isso, outros há que recebem a fiscalização constantemente, pois são representantes da maior parcela da arrecadação do Estado.

É preciso um equilíbrio nestas ações e que o Fisco desenvolva a sua função sem se preocupar com o resultado direto da ação do momento, pois, quanto mais isso ocorre, mais sufoca alguns contribuintes e setores enquanto deixa outros muito à vontade. Tome-se por exemplo, o pequeno varejo, quase nunca fiscalizado sob a alegação de que o custo supera o provável benefício, mas é por onde se escoa grande parte da produção.

Essas questões aqui trazidas demonstram que a reforma tributária pensada por todos pode não ser exatamente a reforma tributária possível e necessária, e que, em vez de mudança radical e incerta, alguns ajustes pontuais podem sim tornar o sistema tributário mais efetivo e menos cruel do que se tem hoje. Demonstram também que medidas como a criação do Cira/SP são necessárias, sim, mas são complementares, porque fazem parte de um pacote de providências muito maior, se realmente se quiser caminhar para um sistema tributário mais justo. Os contribuintes não querem deixar de pagar os tributos, nem querem pagar menos. Querem, sim, num primeiro momento, mais respeito e um tratamento digno do papel que desempenham na economia e no Estado democrático de Direito.

 

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[1] É previsão da LC 939/2003, o Código do Contribuinte Paulista: "Artigo 4º - São direitos do contribuinte:
I - o adequado e eficaz atendimento pelos órgãos e unidades da Secretaria da Fazenda".

[2] Apesar de serem consideradas expressões sinônimas, o CTN diferencia anistia de remissão, considerando remissão o perdão do crédito tributário constituído, enquanto a anistia é o perdão da infração em si mesma considerada.

* Benedito Cerezzo Pereira Filho é advogado no escritório Marcelo Leal Advogados, professor da Faculdade de Direito da UnB, doutor em Direito pela UFPR, com pesquisa pós-doutoral pela Universidad Complutense del Madrid, e compôs a comissão de juristas responsável pela elaboração e acompanhamento do anteprojeto do novo CPC no Senado.

José Carlos Cardoso Souza é advogado do escritório Gomes Altimari Advogados, professor da Universidade de Marília (Unimar), mestre em Direito Tributário e em Educação e doutorando em Direito Tributário pela PUC-SP.

fonte: Conjur

extraído na íntegra

https://www.conjur.com.br/2020-out-11/opiniao-sistema-tributario-efetivo-cruel

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