Defensoria Pública do Rio de Janeiro ingressa com HC com fundamento no controle de convencionalidade - crime de desacato, acusado: menores

Sábado, 03 de Setembro de 2016

Confira abaixo a petição de habeas corpus

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR EM EXERCÍCIO NO PLANTÃO JUDICIÁRIO DO XXXXXXXXXXXXX

Eduardo Januário Newton, brasileiro, divorciado, Defensor Público do estado do Rio de Janeiro, matrícula nº 969.600-6, vem, com lastro nas disposições constitucionais, convencionais e legais, ajuizar a presente ação de HABEAS CORPUS, com pedido liminar, em favor dos adolescentes XXXXXXXXXXXXXXX, todos indevidamente internados provisoriamente por ordem do r. Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da comarca da capital – autos do processo nº XXXXXXXXXXXXXXX, sendo, por essa razão, apontada como autoridade coatora, a partir dos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados.

I – DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De acordo com a representação oferecida pelo titular da ação socioeducativa, os pacientes teriamsupostamente cometido conduta, que, em tese, se amoldaria ao ato infracional análogo ao crime de desacato.

2. Ainda considerando o contido na exordial acusatória, os pacientes, que cumprem a medida socioeducativa de semiliberdade, teriam desacatado servidores públicos lotados na unidade do DEGASE localizada na Rua Conceição de Ipanema, Santa Cruz, Rio de Janeiro/RJ.

3. Juntamente com o oferecimento da representação, foi apresentado pedido de internação provisória, que veio a ser deduzido nos seguintes termos:

“Isto posto, recebida a presente, requer o Ministério Público:

(…)

8. b) a INTERNAÇÃO PROVISÓRIA dos representados, com base nos artigos 108 e 122, I e II da Lei nº 8.069/90, tendo em vista a diversas passagens anteriores dos adolescentes por este Juízo e o fato de ter sido praticado com grave ameaça contra os agentes do DEGASE durante o cumprimento de MSE.”

4. Após a realização da audiência de apresentação dos pacientes, a defesa técnica se manifestou nos seguintes termos:

“Os adolescentes vieram a ser representados pelo suposto cometimento de ato infracional análogo ao crime de desacato. Necessário parar aqui a discussão defensiva, pois se trata de tipo penal que não guarda compatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, devendo ser nesse instante destaca (rectius destacada) aDeclaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão proferida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos: ‘As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como ‘leis de desacato’, atentam contra a liberdade de expressão e o direito de informação’. Aliás, esse entendimento que aponta para a inconvencionalidade do tipo de desacato veio a ser reconhecida nos autos da ação penal nº 0013156-07.2015.8.19.0008, que tramitou no JECRim de Belford Roxo. Eventual desrespeito poderá ensejar a responsabilização por crimes contra a honra, desde que delimitado o dolo específico. Em assim sendo, mister se faz o indeferimento do pleito de internação, bem como ante a atipicidade por inconvencionalidade do tipo de desacato a prolação imediata de sentença de improcedência. Caso Vossa Excelência se estenda nesta natimorta ação, a defesa desde já repudia os termos da pretensão. Arrola como testemunhas (…)” (destaquei)

5. Após a observância da garantia fundamental do contraditório, a autoridade coatora proferiu a decisão que decretou a internação provisória, devendo ser destacado o seguinte trecho:

“Diante do que consta dos autos, demonstrada a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, bem como diante das condições pessoais dos adolescentes, deve ser decretada a internação provisória. Cabe salientar que, nos termos do artigo 174, parte final, c/c 108, parágrafo único do ECA, mesmo nos atos infracionais sem violência ou grave ameaça, a internação provisória deve ser decretada quanto o ato infracional for grave e houver necessidade de garantir a ordem pública” (destaquei)

6. Eis o resumo do necessário.

7. Três aspectos devem ser tratados no curso da exposição da pretensão que lastreia essa ação constitucional.

8. De um lado, é necessário volver os olhares para a questão da atipicidade da conduta imputada aos adolescentes.

9. Para compor o mosaico argumentativo, é necessário saber diferenciar os conceitos de vigência e validade, sendo oportuno recorrer às lições de Luigi Ferrajoli:

“Para que uma norma exista ou esteja em vigor, é suficiente que satisfaça as condições de validade formal, as quais resguardam as formas e os procedimentos do ato normativo, bem como a competência do órgão que a emana. Para que seja válida, é necessário que satisfaça ainda as condições de validade substancial, as quais resguardam o seu conteúdo, ou seja, o seu significado.”[1] (destaquei)

10. Em outros tempos, poderia se falar que a validade de uma norma legal seria aferida unicamente com na sua compatibilidade com a Constituição. Todavia, esse cenário veio a ser alterado a partir do reconhecimento da relevância do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

11. Flávia Piovesan discorre sobre os reflexos do Direito Internacional dos Direitos Humanos no âmbito do Direito Interno, a partir da seguinte construção:

“O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforçar a imperatividade de direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais complementam dispositivos nacionais, ou quando estes reproduzem preceitos enunciados da ordem internacional – ou ainda estender o elenco dos direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais, adicionam direitos não previstos pela ordem jurídica interna.”[2]

Ora Excelências, como conseqüência dessa nova realidade, é possível afirmar que além da compatibilidade constitucional é necessário, para que uma norma seja válida, que seja observada a adequação com as normas internacionais de direitos humanos em vigor. Essa é a lógica do controle de convencionalidade, que veio a ser tratada por Valério de Oliveira Mazzuoli da seguinte forma:

“A compatibilidade do direito doméstico com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no país faz-se por meio do controle de convencionalidade, que é complementar e coadjuvante do conhecido controle de constitucionalidade. A expressão ‘controle de convencionalidade’ é ainda pouco conhecida no Brasil, não tendo sido objeto de qualquer aprofundamento doutrinário antes da 1ªedição desta monografia. O controle de convencionalidade tem por finalidade compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, ‘lato sensu’, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional.”[3] (destaquei)

13. Feitas essas considerações de natureza propedêutica, é de suma relevância frisar que a Convenção Americana de Direitos Humanos veio a ser internalizada no ordenamento pátrio por meio do Decreto nº 678/92, servindo, assim, de parâmetro para a realização de controle de convencionalidade.

14. E é justamente com a realização do controle de convencionalidade que se pode questionar a tipificação do crime de desacato, sendo certo que esse questionamento tem como base o artigo 13, Convenção Americana de Direitos Humanos.

15. Adotando-se uma argumentação mais direta: a tipificação do desacato não respeita o disposto no artigo 13, Convenção Americana de Direitos Humanos, o que, por via de conseqüência, aponta para a atipicidade da conduta.

16. Aliás, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou nesse sentido, in verbis:

“A afirmação que intitula esta seção é de longa data: tal como a Relatoria expressou em informes anteriores, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) efetuou uma análise da compatibilidade das leis de desacato com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos em um relatório realizado em 1995. A CIDH concluiu que tais leis não são compatíveis com a Convenção porque se prestavam ao abuso como um meio para silenciar idéias e opiniões impopulares, reprimindo, desse modo, o debate que é crítico para o efetivo funcionamento das instituições democráticas. A CIDH declarou, igualmente, que as leis de desacato proporcionam um maior nível de proteção aos funcionários públicos do que aos cidadãos privados, em direta contravenção com o princípio fundamental de um sistema democrático, que sujeita o governo a controle popular para impedir e controlar o abuso de seus poderes coercitivos. Em conseqüência, os cidadãos têm o direito de criticar e examinar as ações e atitudes dos funcionários públicos no que se refere à função pública. Ademais, as leis de desacato dissuadem as críticas, pelo temor das pessoas às ações judiciais ou sanções fiduciárias. Inclusive aquelas leis que contemplam o direito de provar a veracidade das declarações efetuadas, restringem indevidamente a livre expressão porque não contemplam o fato de que muitas críticas se baseiam em opiniões, e, portanto, não podem ser provadas. As leis sobre desacato não podem ser justificadas dizendo que seu propósito é defender a ‘ordem pública’ (um propósito permissível para a regulamentação da expressão em virtude do artigo 13), já que isso contraria o princípio de que uma democracia, que funciona adequadamente, constitui a maior garantia da ordem pública. Existem outros meios menos restritivos, além das leis de desacato, mediante os quais o governo pode defender sua reputação frente a ataques infundados, como a réplica através dos meios de comunicação ou impetrando ações cíveis por difamação ou injúria. Por todas estas razões, a CIDH concluiu que as leis de desacato são incompatíveis com a Convenção, e instou os Estados que as derrogassem”[4]. (destaquei)

17. A inconvencionalidade, conforme apontado pela defesa técnica dos pacientes à autoridade coatora, já foi reconhecida judicialmente.

18. Além do que veio a ser mencionado na audiência de apresentação, mister se faz apresentar a fundamentação utilizada por Alexandre Morais da Rosa em processo penal que se imputava a prática do crime de desacato:

“Trata-se de ação penal de iniciativa pública incondicionada promovida pelo Ministério Público em desfavor de A. S. dos S. F., na qual lhe é imputada a prática do crime de desacato, assim descrito no art. 331 do Código Penal: ‘desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela’; trata-se, conforme assinala a doutrina, de crime formal, comum, unissubjetivo, unissubsistente e de menor potencial ofensivo, tendo como fundamento teleológico a proteção da dignidade da Administração Pública e do exercício do Serviço Público.

(…)

Por conseguinte, cumpre ao julgador afastar a aplicação de normas jurídicas de caráter legal que contrariem tratados internacionais versando sobre Direitos Humanos, destacando-se, em especial, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), bem como as orientações expedidas pelos denominados ‘treaty bodies’ – Comissão Internamericana de Direitos Humanos e Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, dentre outros – e a jurisprudência das instâncias judiciárias internacionais de âmbito americano e global – Corte Interamericana de Direitos Humanos e Tribunal Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas, respectivamente.

Nesse sentido, destaque-se que no âmbito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi aprovada, no ano 2000, a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, tendo tal documento como uma de suas finalidades a de contribuir para a definição da abrangência da garantia da liberdade de expressão assegurada no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. E, dentre os princípios consagrados na declaração, estabeleceu-se, em seu item ‘11’, que ‘as leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como ‘leis de desacato‘, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.’

Considerada, portanto, a prevalência do art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos sobre os dispositivos do Código Penal, é inarredável a conclusão de Galvão de que ‘a condenação de alguém pelo Poder Judiciário brasileiro pelo crime de desacato viola o artigo 13 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, consoante a interpretação que lhe deu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos’.

(…)

Por tais razões, JULGO IMPROCEDENTE A DENÚNCIA para ABSOLVER o acusado A. S. dos S. F., já qualificado nos autos, da imputação dos crimes descritos nos artigos 331 e 329, com base no art. 386, inciso III e VII, do Código de Processo Penal.” (destaquei)

19. O segundo aspecto a ser observado consiste no fato de que a decisão que decretou a internação provisória é nula, uma vez que em momento algum enfrentou a inconvencionalidade do ato infracional análogo ao crime de desacato, que veio a ser objeto de imputação pelo titular da ação socioeducativa.

20. O ato decisório que decretou a internação provisória não observou o dever fundamental de fundamentar as decisões judiciais, que se encontra expressamente positivado no artigo 93, inciso IX, Constituição da República.

21. Gilmar Ferreira Mendes e Lênio Luiz Streck demonstram precisamente o que veio a ser olvidado pela autoridade coatora

“Há uma decisão do Supremo Tribunal Federal (MS 24.268/04 – Min. Gilmar Mendes) da qual, embora diga respeito ao direito administrativo, é possível retirar uma autêntica homenagem ao preceito/princípio que obriga a fundamentação/motivação das decisões judiciais, com base na jurisprudência do ‘Bundesverfassunsgericht’, demonstrando que as partes têm os seguintes direitos: (a) direito de informação (‘Recht auf Information’), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; (b) direito de manifestação (‘Recht auf Äusserung’), que assegura ao defensor a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; (c) direito de ver seus argumentos considerados (‘Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas. O acórdão incorpora, ainda, a doutrina de During/Assmann, ao sustentar que o dever de conferir atenção ao direito das partes não envolve apenas a obrigação de tomar conhecimento, mas também de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas.”[5] (destaquei)

22. O atual Código de Processo Civil trata do dever do magistrado enfrentar todos os argumentos trazidos pelas partes, vide o disposto no artigo 489, § 1º, Lei nº 13.105/15:

“Art. 489, § 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…)

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;” (destaquei)

23. A necessidade de enfrentar todos os argumentos deve se fazer presente também na discussão sobre a restrição da liberdade ambulatória dos pacientes, sob pena de criar um paradoxo, qual seja, uma ação possessória poderá, por exemplo, receber, no que se refere a observância da aplicação do dever de fundamental, do que uma ação que implique a restrição da liberdade ambulatória dos pacientes.

24. O terceiro argumento crítico à decisão proferida pela autoridade coatora reside no mais completo desprezo à natureza cautelar da internação provisória.

25. Ao contrário do que veio a ser sustentado pela autoridade coatora, a garantia da ordem pública, por si só, não permite a imposição da medida cautelar da internação provisória.

26. Pensar, tal como realizado pela autoridade coatora, representa o desprezo a uma característica própria de toda cautelar, a saber: a

27. Não pode a medida cautelar se mostrar mais gravosa do que àquela possível ao término do processo de conhecimento.

28. Diante de tudo o que veio a ser exposto, postula o impetrante pelo reconhecimento das ilegalidades suportadas indevidamente pelos pacientes: respondem por conduta atípica, encontram-se internados provisoriamente por decisão que não observa o mandamento de fundamentar e, ainda, se vêem cumprindo uma cautelar que desprezou a natureza cautelar.

II – DA COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA

29. Para a concessão da tutela de urgência, mister se faz a comprovação cumulativa dos 2 (dois) requisitos concebidos pela doutrina e jurisprudência pátrias.

30. A plausibilidade jurídica, que é tida como primeiro requisito para obtenção da tutela de urgência, é aferida em toda argumentação apresentada no bojo desta petição inicial.

31. Por outro lado, o fato, por si só, de se encontrarem indevidamente internados é o suficiente para a comprovação do real perigo na demora na prestação da tutela jurisdicional.

32. E que não se repute como hipotético o risco, uma vez que as condições das unidades do DEGASE, caso seja possível se valer de um eufemismo, são péssimas.

33. Eis a última notícia que relata sobre mais uma morte de adolescente internado em unidade superlotada do DEGASE:

“Morreu na madrugada deste sábado o menor infrator da unidade do Departamento Geral de Ações Socioeducativas (Degase) de Belford Roxo, na Baixada Fluminense, que havia sido internado às pressas, na noite desta sexta-feira com suspeita de meningite. A informação foi confirmada pelo próprio Degase, neste sábado. Anteriormente, a instituição havia dito que desconhecia o caso.

(…)

Os funcionários da unidade contaram que o adolescente teria apresentado um quadro avançado de meningite meningocócica. Segundo os mesmos, que preferiram não se identificar, há o risco de os agentes e os enfermeiros que mantiveram contato direto com o menino terem pegado a doença. A unidade está com 380 menores internados, apesar de ter espaço apenas para 150.”[6] (destaquei)

III – DOS PEDIDOS LIMINARES

34. Comprovados os requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência e, ainda, como forma de preservar a competência do Colendo Colegiado para apreciar o mérito deste writ, postula o impetrante pela concessão da liminar, no sentido de:
35. Revogação da internação provisória, uma vez que a decisão que a decretou não enfrentou a tese defensiva de que se trata de conduta atípica, uma vez que viola o disposto no artigo 13, Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica; e,

1. Suspensão da ação socioeducativa – autos nº XXXXXXXXXXXXX – enquanto não apreciado o mérito deste habeas corpus.

IV – DOS PEDIDOS FINAIS

Em face de todo o exposto, postula o impetrante:

1. Pela concessão da ordem de habeas corpus, no sentido de que seja efetivada a extinção anômala da ação socioeducativa que respondem os pacientes, que é conhecida vulgarmente como “trancamento da ação”, uma vez que se trata de imputação de ato infracional análogo a crime de desacato, que é um tipo penal inconvencional, tornando, portanto, a conduta como atípica. Como conseqüência desse provimento jurisdicional, deverá ser reconhecida a ilicitude da internação provisória imposta aos pacientes e determinada a sua cessação imediata;
2. A título subsidiário, em razão da falta de observância do dever de fundamentar as decisões judiciais, pela concessão da ordem de habeas corpus, no sentido de reconhecer a impossibilidade da internação provisória imposta aos pacientes, já que não foi enfrentada a questão da atipicidade da conduta argüida pela defesa técnica, devendo a medida cautelar ser cessada imediatamente;

1. Pela admissão da documentação que acompanha esta petição inicial, até mesmo como forma de elidir qualquer alegação que alegue a necessidade de dilação probatória; e,

1. Pela irrestrita observância das prerrogativas institucionais da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, o que inclui a intimação do E. Defensor Público em exercício junto a esse Colendo Colegiado para, querendo, apresentar memoriais escritos, realizar sustentação oral, acompanhar a sessão de julgamento, interpor recursos e adotar quaisquer outras medidas que entender cabíveis.

Pede deferimento.

São Sebastião do Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2016.

Eduardo Januário Newton

Defensor Público do estado do Rio de Janeiro

Matrícula nº 969.600-6

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 806

[2] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 100.

[3] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 148

[4] Comissão Interamericana sobre Direitos Humanos. Relatoria Especial para Liberdade de Expressão.Disponível no sítio eletrônico: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=533&lID=4

[5] MENDES, Gilmar Ferreira & STRECK, Lênio Luiz. Comentários ao artigo 93. IN: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W. & STRECK, Lênio L. (coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1324,

[6] Matéria disponível em: http://odia.ig.com.br/rio-de-janeiro/2016-08-27/morre-adolescente-do-degase-internado-com-meningite.html

fontes
texto extraído de http://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-do/

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