Jurisprudência: Licitação Pública. Pregão. Obrigações Futuras. Minuta do Contrato Com o Edital. Necessidade
Terça Feira, 15 de Maio de 2012
Discute-se, na sentença que segue, quanto à necessidade ou não de constar no edital de licitação, tipo pregão, minuta do contrato de obrigações futuras, dela decorrentes, bem como do respectivo termo de referência. Na decisão liminar, houve exigência de ambos. Mas na sentença, adotando-se a tese do d. Representante do Ministério Público Federal, manteve-se a exigência apenas quanto ao primeiro.
Obs.: Sentença minutada pela Assessora Rossana Marques.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ............, registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012
Francisco Alves dos Santos Júnior
Discute-se, na sentença que segue, quanto à necessidade ou não de constar no edital de licitação, tipo pregão, minuta do contrato de obrigações futuras, dela decorrentes, bem como do respectivo termo de referência. Na decisão liminar, houve exigência de ambos. Mas na sentença, adotando-se a tese do d. Representante do Ministério Público Federal, manteve-se a exigência apenas quanto ao primeiro.
Obs.: Sentença minutada pela Assessora Rossana Marques.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0007615-74.2012.4.05.8300 Classe 0126 – Mandado de Segurança
Impetrante: P M DE P
Adv.: P H de S M, OAB/PE
Impetrado: DIRETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA UFPE
Certifico que eu, ............, registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012
Sentença tipo A
Ementa:
- DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PÚBLICA MODALIDADE PREGÃO. MINUTA
DO CONTRATO. AUSÊNCIA. COMPONENTE OBRIGATÓRIO. DISPENSÁVEL TERMO DE
REFERÊNCIA.
Pratica ato ilegal
Ente Público que deixa de incluir no Edital de licitação pública,
modalidade pregão, a minuta do contrato, quando previsto contrato futuro
de assistência técnica.
Concessão parcial da segurança.
Vistos etc.
P
M DE P LTDA. qualificada na Inicial, impetrou, em 28/03/2012, este
Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato denominado
ilegal que teria sido praticado pelo Ilmo. Sr. DIRETOR DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que
seria pessoa jurídica de direito privado e teria como objeto social,
entre outros, a comercialização de equipamentos de hemodinâmica; que,
ciente da intenção de compra pela
Universidade Federal de Pernambuco – UFPE de equipamento
médico-hospitalar (angiográfico), teria retirado o Edital do Pregão
Eletrônico nº 32/2012, para verificação da possibilidade de participação
no certame; que, analisando o edital, teria verificado alguns vícios e
omissões, os quais maculariam de validade o ato convocatório, o que a
levou a ingressar com impugnação administrativa; que a comissão
julgadora julgou improcedente a impugnação; que não contaria entre os
documentos anexos ao Edital a Minuta do Contrato a ser celebrado entre a
Administração e o licitante vencedor, a despeito do que estabelece o
art. 30 do Decreto nº 5.450/2005; que a minuta do contrato apenas seria
dispensável nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens
adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica; que, para haver a dispensa da minuta do contrato,
seria indispensável que, cumulativamente, ocorresse a entrega imediata
do equipamento adquirido, assim entendida aquela com prazo de entrega
até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta e que não
haja qualquer previsão no edital de prestação de assistência técnica
pela fornecedora; que, no caso em tela, o item 13.1, teria fixado o
prazo de até 90(noventa) dias corridos a contar do recebimento da NE
para entrega do equipamento pelo licitante vencedor, pelo que teria sido
descumprido o primeiro requisito para a dispensa da minuta do contrato;
que o item 11 do Edital preveria a prestação de garantia do equipamento
pela fornecedora, incluindo peças e mão de obra, pelo prazo de 24 meses
a partir da instalação e funcionamento adequado do equipamento no
Hospital das Clínicas da UFPE; que, portanto, seria indiscutível a
necessidade de inclusão da minuta contratual como anexo do Edital, eis
que não teriam sido atendidos os requisitos necessários para a sua
dispensabilidade. Transcreveu fragmento de Acórdão do E. TCU e ementa do
E. TRF-5ª Região e aduziu que o Termo de Referência também não teria
sido incluído entre os anexos do referido Edital de Licitação; que o
Órgão sequer teria informado o local onde o mesmo poderia ser examinado e
adquirido; que teria sido indeferido pedido da Impetrante de reforma do
Edital para incluir o Termo de Referência; que, nos termos do art. 9º
da Lei nº 10.520/2002, seriam aplicáveis subsidiariamente ao pregão as
normas da Lei nº 8.666/93, logo, seria aplicável o seu art. 40, §2º, I,
no âmbito do pregão eletrônico. Teceu outros comentários e requereu: a
concessão de medida liminar, com suspensão do certame; a notificação da
autoridade impetrada e a ouvida do MPF; a concessão da segurança,
determinando a anulação do certame e a republicação do Edital
retificado; a condenação da parte Impetrada nas custas processuais. Deu
valor à causa e instruiu a Petição Inicial com procuração e documentos,
fls. 11/36-vº.
Decisão fundamentada, determinando
a suspensão do Pregão Eletrônico nº 32/2012, até que nele se incluísse a
previsão de Minuta de Contrato, bem como do Termo de Referência, na
forma da legislação que rege a matéria, fl. 37/37vº.
Recolhidas as custas processuais, fl. 38.
A
Autoridade apontada coatora apresentou suas Informações às fls. 47/56.
Argumentou, em síntese, que as alegações contidas na Petição Inicial não
possuiriam respaldo fático e jurídico; que a leitura do art. 62 da Lei
nº 8.666/93 imporia uma interpretação diversa da concebida pela
Impetrante, porque do seu §4º constatar-se-ia ser “facultada” a
substituição do termo contratual em casos de compra com entrega imediata
e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultassem obrigações
futuras, inclusive assistência técnica; que na situação concreta, o
entendimento da entidade teria sido no sentido de não confeccionar
instrumento contratual tendo em vista que as regras jurídicas
necessárias à celebração do negócio jurídico poderiam ser contempladas
no próprio texto do edital, consoante itens 10, 11, 12, 13 e 14 do
Edital, que cuidaria, respectivamente, das condições do pagamento, da
garantia do equipamento, da assistência técnica, das obrigações da
contratada e das obrigações da UFPE; que a menção de que a compra deva
ser para entrega imediata não significaria dizer que tem que ser no
outro dia, na outra semana; que o equipamento licitado seria importado e
sua entrega exigiria a previsão de um período de dias, tendo a UFPE
fixado um prazo máximo de 90 dias para a entrega do bem; que o que
importaria para a configuração da compra imediata seria o fato de que,
com a entrega do bem e seu pagamento, não restaria obrigação futura
alguma entre a administração e os fornecedores; que a garantia do
produto não poderia ser tida como uma obrigação futura, no sentido
emprestado pela Impetrante; que o Edital teria exigido do licitante
vencedor do certame, um prazo de garantia de 24 meses contra defeitos de
fabricação ou em suas peças; que, portanto, não se trataria da
prestação de assistência técnica prevista no § 4º do art. 62 da Lei de
Licitações; que, no caso do dispositivo, a assistência técnica seria
decorrente da necessidade de uma manutenção do equipamento, que só
surgirá após o transcurso do período de garantia do produto, que, pelo
Edital, deverá ser de 24 meses; que a alegação de necessidade de termo
contratual seria desprovida de argumentos sólidos, capazes de evitar a
continuidade do procedimento licitatório; que o termo de referência não
deveria constar obrigatoriamente como anexo do Edital; que tal termo
seria elemento interno da Administração, que veicularia as primeiras
informações quanto ao objeto da Licitação, que não seriam definitivas, e
norteariam as atividades internas; que, portanto, seria sem sentido a
alegação da Impetrante de que o termo de referência deveria ser
documento anexo aos instrumento convocatório; que a lei não exigiria que
figurasse como anexo ao Edital o Termo de Referência; que no texto da
Lei do Pregão sequer haveria menção ao Termo de Referência, e quem
mencionaria tal Termo seria o decreto regulamentador do Pregão
Eletrônico e do Pregão Presencial; que seria uma inverdade a afirmação
da Impetrante de que não teria sido informada de como ter acesso ao
Termo de Referência, porque o item 17.8 do Edital consignaria o telefone
e o endereço eletrônico para contatos dos licitantes e, ademais, a
Impetrante poderia ter se comunicado com a Divisão de Licitações e
Contratos da UFPE, via telefone, fax, telegrama; que 09 empresas teriam
cadastrado propostas para participar da etapa de lances do pregão, o que
demonstraria não ter o Edital qualquer vício e que o inconformismo da
Impetrante possuiria outras razões. Requereu, ao final, que fosse
revista a decisão que concedeu a liminar a fim de ser cassada, e a
improcedência do pedido. Juntou cópia integral dos autos da referida
licitação pública, fls. 57/429.
A
UFPE apresentou defesa às fls. 431/434, requerendo o seu ingresso no
feito e, ainda, o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Impetrante,
com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art.
267-VI, do CPC.
O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer às fls. 436/444, rebatendo a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam
e, no mérito, alegando, em síntese, que, de acordo com a Lei de
Licitações, a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato
convocatório da licitação (Lei nº 8.666/93, art. 62, §1º) e, de igual
forma, a Lei nº 10.520/2002, aplicável à modalidade do pregão
estabeleceria que a minuta do contrato integrará o edital, quando fosse o
caso; que a exceção prevista
na Lei nº 10.520/2002 não se aplicaria ao caso em apreço, porque não se
enquadraria no §4º do seu art. 62; que, por se tratar de aparelho médico
carente de especial manutenção, ficara definido no edital a garantia do
equipamento por um prazo de 24 meses e a assistência técnica nesse
período, de acordo com as obrigações previstas no edital (fls. 21/22);
que, ao contrário do que afirma o Impetrado, após a compra, restará
obrigação futura entre a administração e o licitado, a de assistência
técnica, prevista expressamente pela lei como capaz de agastar a
incidência da dispensa do termo contratual; que, portanto, deveria ser
reconhecida a ilegalidade perpetrada pela UFPE, por não ter anexado ao
edital a minuta do futuro contrato a ser celebrado; que, todavia, com
relação ao Termo de Referência, a obrigatoriedade imposta pela Lei seria
a da existência e aprovação do mencionado Termo de Referência, que deve
constar do procedimento administrativo e não do Edital; que, conforme
se observaria dos autos, o Termo de Referência teria sido elaborado e
aprovado pela autoridade competente, de forma que não haveria que se
falar, diante da inexistência de dispositivo legal acerca da
exigibilidade do Termo de Referência no Edital, de ilegalidade no
instrumento convocatório do Pregão Eletrônico nº 32/2012, no que diz
respeito a esse ponto específico. Ao final, opinou pela concessão
parcial da segurança, para que a Autoridade Impetrada republique o
edital do Pregão Eletrônico nº 32/2012, fazendo constar entre os seus
anexos do instrumento convocatório, a minuta do contrato a ser celebrado
com o licitante vencedor.
É o Relatório. Passo a decidir.
Fundamentação
1. Preliminar – ilegitimidade ativa ad causam
Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam,
porque se busca no presente MS a republicação de Edital de Licitação,
modalidade Pregão, promovida pela Universidade Federal de Pernambuco –
UFPE, da qual o Impetrante demonstrou ter legítimo interesse em
participar, porque, efetivamente, retirou o respectivo Edital e,
discordando dos seus termos, o impugnou na esfera administrativa (fls.
29/33), impugnação esta que foi julgada improcedente (fls. 34/35).
A
Impetrante é empresa privada que se dedica à atividade de
comercialização de equipamentos de hemodinâmica, conforme declarado na
Petição Inicial, e a licitação de que se cuida objetiva, justamente, a
aquisição de equipamento médico-hospitalar, o que leva à convicção de
que a Impetrante é parte legítima para contrastar o Edital que regeu o
certame promovido pela UFPE, é tanto que o impugnou na via
administrativa, e, agora, na via judicial.
No mesmo sentido, manifestou-se o Parquet às fls. 438/439.
Diante do exposto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa levantada pela UFPE às fls. 431/434.
2- Mérito
A
Universidade Federal de Pernambuco – UFPE lançou o Edital de Pregão
Eletrônico nº 32/2012 objetivando a aquisição de um equipamento
médico-hospitalar (angiógrafo), para o Hospital das Clinicas da UFPE (v.
Edital às fls. 16/25 e seus anexos às fls. 26/28).
O
Impetrante impugnou o referido Edital na seara administrativa e, diante
da improcedência da impugnação, ingressou com a presente ação
mandamental, pretendendo a suspensão do certame até que seja republicado
o Edital, mediante a inclusão dos seguintes anexos: Minuta do Futuro
Contrato e Termo de Referência.
A liminar foi concedida, nos termos em que requerida pelo Impetrante, porque, relativamente à Minuta do Contrato, conforme demonstrado
na Petição Inicial, o futuro negócio, decorrente da noticiada
licitação, por força do Edital, admite entrega no prazo de 90 dias e
exige que o vencedor da licitação preste assistência técnica; quanto ao
Termo de Referência, restou consignado na decisão que apreciou o pedido
de concessão liminar da segurança, que o art. 9º do Decreto nº 5.450, de
2005, exige esse documento na licitação por Pregão Eletrônico.
2.1-
Entretanto, revisitando a matéria, à luz do Parecer do MPF às fls.
436/444, tenho que apenas a Minuta do Contrato deva constar,
obrigatoriamente, como anexo ao Edital de Pregão Eletrônico nº 32/2012,
por força do §1º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, aplicável
subsidiariamente ao Pregão Eletrônico, conforme disposto no art. 9º da
Lei nº 10.520/2002, que instituiu tal modalidade de licitação. Eis o
teor dos dispositivos legais citados:
Lei nº 8.666/93:
Art. 62. O
instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação,
e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por
outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de
despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
Lei nº 10.520/2002:
Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A
Lei nº 10.520/2002, que trata especificamente do Pregão, também exige a
minuta do contrato como anexo ao edital, conforme disposto no inciso
III do seu art. 4º, verbis:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
III - do edital
constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º,
as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; (G.N.)
Por seu turno, o §4º[1]
do art. 62 da Lei nº 8.666/93, estabelece que o termo de contrato é
dispensável nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens
adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica.
Como
se vê, para que a minuta do contrato não seja exigível, como anexo ao
edital, a compra deve ser para entrega imediata e integral, sem que
remanesçam obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
No
caso em análise, todavia, o Edital que veiculou as regras do Pregão
Eletrônico nº 32/2012 promovido pela UFPE, exigiu que o equipamento
médico-hospitalar licitado tivesse (fls. 21/22): garantia de 24 (vinte e
quatro) meses (Cláusula 11, subitem 11.1); assistência técnica
autorizada em Recife (Cláusula 12); dentro do prazo de garantia, a
contratada será responsável por manter o equipamento em perfeito
funcionamento, compreendendo substituição de peças, ajustes e reparos
necessários (Cláusula 12, subitem 12.1); a empresa deverá fornecer e
manter um número telefônico para abertura de chamados para garantia e
também para suporte aos equipamentos, disponível 24 horas, durante a
garantia técnica (Cláusula 12, subitem 12.2)
Sendo
assim, considerando que após a compra do equipamento remanescerá
obrigação futura – a de assistência técnica – não há como deixar de
exigir a Minuta do Contrato, que deve aparelhar o respectivo Edital,
como seu anexo.
2.2-
Quanto ao Termo de Referência, não é legalmente exigível para figurar
como anexo ao Edital, conforme observado pelo d. Procurador da
República, Dr. EDSON VIRGÍNIO CAVALCANTI JÚNIOR, Ministério Público Federal, no seu r. Parecer, o qual adoto como razão de decidir, in totum, verbis:
Melhor sorte não tem
o impetrante no que se refere ao argumento de que o edital transgrediu o
art. 40, §2º, I da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente, e o
art. 9º do Decreto nº 5.450/05, ao suprimir o Termo de Referência do
edital.
Tal documento, de acordo com o referido decreto, deve conter elementos
capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de
orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento,
valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma
físico-financeiro, entre outras informações.
De fato, os incisos I
e II do art. 9º do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão, na
forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, estabelecem
que serão observados, na fase preparatória do pregão, a elaboração e aprovação pela autoridade competente do termo de referência.
O art. 30 do
referido diploma normativo complementa, prevendo que o processo
licitatório será instruído com diversos documentos, dentre eles o termo
de referência.
In casu, a
impugnação do impetrante refere-se não à ausência ou irregularidade do
Termo, mas sim à sua não anexação ao instrumento convocatório. Ocorre
que, conforme acima explanado, a obrigatoriedade imposta pela lei é a de
existência e aprovação do termo, que deve constar no procedimento
administrativo e não no edital.
Como se observa da
leitura dos autos, o Termo de Referência foi devidamente elaborado (fls.
170/174) e aprovado pela autoridade competente (fl. 274), não havendo
que se falar, diante da inexistência de dispositivo legal acerca da
exigibilidade do Termo de Referência no edital, de ilegalidade no
instrumento de convocação do Pregão Eletrônico nº 32/2012, no que diz
respeito a esse ponto específico.
Por fim, no que
tange à alegação de exigibilidade do Termo de Referência no edital do
pregão, destaque-se que tal controvérsia já foi debatida em diversos
acórdãos do TCU. À guisa de ilustração, observe-se:
“19. Claramente,
não há nos normativos mencionados acima (Lei 10.520/02 e Decreto
3.555/02) exigência formal para que o termo de referência, o qual contém
o orçamento detalhado, acompanhe o edital, seja na forma de anexo ou
não. O que há é disposição expressa para que haja o termo de
referência, no qual é necessário constar, entre outros, o orçamento
detalhado, conforme transcrição acima. Como
não há qualquer vedação expressa em contrário, a interpretação
plausível é a de que caberá ao órgão licitante a decisão de fazer
constar ou não o termo de referência no edital e, consequentemente, o
orçamento.
20. Esse é
entendimento recorrente nas decisões desta Corte de Contas. Além dos
Acórdãos trazidos pelo Ministério da Saúde (1925/2006 e 114/2007, ambos
do Plenário), pode-se citar outros que acompanham o mesmo
posicionamento: 531/2007 e 201/2006, este da Segunda Câmara e aquele do
Plenário do TCU.”
(Tribunal de Contas da União. Presso (Sic.) nº 018.553/2009-5. Acórdão nº 5236/2009 – Segunda Câmara, Ministro Relator: José Jorge) (Grifos nossos)
Conclui-se, então,
que não há na legislação reguladora do pregão (Lei nº 10.520/02), assim
como na norma que dispõe especificamente acerca do pregão eletrônico
(Decreto nº 5.450/05), qualquer referência à obrigatoriedade do termo de
referência constar entre os anexos do edital, havendo tão somente
exigibilidade no que diz respeito à existência e aprovação do Termo no
procedimento administrativo.
3- Conclusão:
Posto ISSO: a) rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causa, levantada pela UFPE; b) revogo, apenas na parte em que se exigiu Termo de Referência, a
decisão inicial, na qual se concedeu medida liminar(fls. 37-37vº), e a
ratifico quanto ao mais; c) julgo parcialmente procedente o pedido, e
torno definitiva a parcial segurança, para todos os fins de direito,
determinando que a a Autoridade apontada coatora suspenda o Edital do
Pregão Eletrônico nº 32, de 2012, promovido pela UFPE, até que nele
inclua a Minuta do Contrato, ou então que seja reeditado com essa
minuta, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Sem honorários advocatícios(Súmula 512-STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Outrossim, tendo em vista a sucumbência parcial, condeno a Impetrante na metade das custas processuais.
Dê-se ciência desta sentença à Autoridade apontada como coatora(art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009) e dela intime-se a UNIÃO via representação judicial, com entrega destes autos.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/20092).
P. R. I.
Recife, 10 de maio de 2012
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara – PE
[1] § 4o
É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista
neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu
valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens
adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica.
Fonte: http://franciscoalvessantosjr.blogspot.com.br/
extraído na íntegra
imagem ilustrativa de economia.culturamix.com
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